Contratos Administrativos

Conceito
1. Ajuste bilateral celebrado pela Administração Pública com o objetivo de satisfazer o interesse público
Fontes
1. Competência privativa da União: legislar sobre normas gerais (art. 22, XXVII, CRFB); Lei 8.666/93 (Licitações) Lei 11.079/04 (Parcerias Público-Privadas) Lei 8.987/95 (Concessões e permissões de serviços públicos)
Espécies
1. Contrato Administrativo
  1. Regra: particular e Administração; Regime predominante de direito público; Relação entre as partes: Verticalidade; Regra: existência de cláusulas exorbitantes;
2. Contrato Privado da Administração
  1. Horizontalidade: igualdade entre os participantes; Regime de direito privado; Exceção: cláusulas exorbitantes, desde que compatíveis e com expressa previsão no contrato, dependendo da vontade das partes;
Sujeitos
1. Regra: Administração e Particular
  1. Pode haver contrato entre entes da Administração Pública e isso ser considerado contrato administrativo?
    1. 2º Entendimento: NÃO, pois a relação entre entes da Administração se dá ou por convênio ou por consórcio público. (i) Impossibilidade de vertiticalização; (ii) legislação define como contratos entre Administração e Particulares (art. 2º, § único, 6º, XIV e XV da Lei 8.666/93)
    2. 1º entendimento: SIM, pois os contratantes são entidades administrativas (Hely Lopes e José dos Santos Carvalho)
Características
1. Formalismo:
  1. Regra: forma escrita {exceção: (i) contratos verbais inferiores à R$ 8.800,00 + pronto pagamento; (ii) receberá o contratado de boa-fé}; Licitação prévia como regra; Cláusulas necessárias; Prazo determinado.
2. Bilateralidade
  1. Manifestação de vontade dos participantes; Há liberdade na elaboração das cláusulas econômicas.
3. Comutatividade
  1. Possibilidade de reajuste e de revisão do contrato; Manutenção da condição financeira inicial ao contrato.
4. Desequilíbrio
  1. Decorre da verticalidade; Materializa-se nas cláusulas exorbitantes (art. 58, Lei 8.666/93)
5. Instabilidade
  1. Também decorre da verticalidade; Prerrogativa da Adm. de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares dos contratos administrativos para atender o interesse público
Cláusulas exorbitantes
1. Determinam o desequilíbrio contratual entre as partes envolvidas; O exercício das prerrogativas depende de decisão motivada, de ampla defesa e de contraditório .
2. modalidades
  1. Alteração Unilateral (art. 58, I; 65, I, Lei 8.666/93)
    1. Requisitos: Motivação; Decorrer de fato superveniente; Impossibilidade de descaracterização do objeto contratual; Preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; Exclusivo para cláusulas regulamentares (de serviço) podem ser alteradas; Respeitar os percentuais do art. 65, § 1º, Lei 8.666 (i. obras, serviços ou compras: até 25%; ii. reforma de edifício ou de equipamento: acrescentar até 50%)
      1. espécies
        Alteração qualitativa (art. 65, I, “a”, 8.666): alteração do projeto ou de suas especificações
        Alteração quantitativa (art. 65, I, “b”, 8.666): alteração da quantidade do objeto contratual, nos limites permitidos pela lei
  2. Rescisão Unilateral (art. 58, II, Lei 8.666)
    1. Rescisão sem necessidade de propositura de ação judicial; Culpa da Administração: o contratado terá que se valer ou de um procedimento administrativo ou de uma sentença judicial para rescindir o contrato
    2. Possibilidades: Por culpa do particular (ex.: descumprimento do contrato) ou Sem culpa do particular (caso fortuito ou força maior)
  3. Aplicação de sanções (art. 87, Lei 8.666)
    1. Possibilidade de aplicar sanções caso o contratado descumpra o contrato completa ou parcialmente; Garantir ampla defesa e contraditório
      1. espécies
        Suspensão temporário de contratar com a Administração e de licitar (até 2 anos)
        Multas (conforme instrumento convocatório)
        Advertência (infrações leves)
        Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Adm. Públiaca (enquanto os motivos determinantes da declaração persistirem ou até quando houver a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade)
  4. Dever de Fiscalização (art. 58, III, Lei 8.666)
    1. Administração Pública deve acompanhar e fiscalizar da execução do objeto do contrato. O descumprimento de uma determinação de agente fiscalizador pode acarretar a rescisão do contrato.
  5. Ocupação provisória (art. 58, V; 79, I; e 80, II, Lei 8.666)
    1. Apossamento provisório dos bens móveis e imóveis/ utilização da mão de obra para continuidade dos serviços contratados; Deve garantir ampla defesa e contraditório
Equilíbrio econômico-financeiro
1. Conceito: Princípio que estabelece a necessidade de manutenção das condições efetivas da proposta vencedora na licitação ou na contratação direta
  1. institutos de adequação
    1. Reajuste (art. 55, III; 40, XI, Lei 8.666)
      1. Cláusula necessária que impõe o dever do valor do contrato ser preservado em relação à inflação, mas possui a periodicidade anual e deve ser estipulado por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos.
    2. Revisão (art. 65, § 6º, Lei 8.666)
      1. Ocorrerá quando se derem fatos imprevisíveis (fortuito ou força maior) ou previsíveis, mas incalculáveis; Independe de previsão contratual pois decorre da lei; Incide sobre cláusulas “regulamentares” e “econômicas”; Não tem periodicidade mínima
    3. Repactuação (art. 12, decreto 9.507/2018)
      1. Instituto aplicado sobre os contratos de execução indireta e serve para equilibrar o contrato com base na variação dos custos do contratado. Repactuar serviços contínuos/ contratos de terceirização; Mínimo de 12 meses/ 1 ano; Demonstração de modo analítico a variação dos componentes dos custos do contrato
    4. Atualização financeira
      1. Impõe a preservação do valor do contrato, de modo geral, em relação à inflação. Incide da data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento.
Duração dos contratos
1. Regra geral (art. 57, Lei 8.666 e art. 167, I e II, CRFB): prazo determinado de, no máximo, 1 ano/ 12 meses;
  1. prorrogação - art. 57, §1º, Lei 8.666/93 (Regra: licitação; exceção: prorrogação; Não se admite prorrogações automáticas ou tácita; É consensual.
    1. Requisitos: Justificativa por escrito; Autorização da autoridade competente para celebração do contrato; Manutenção das demais cláusulas do contrato; Manutenção do Equilíbrio econômico-financeiro do contrato; Casos previstos em lei; Manutenção das condições de habilitação; Preço compatível com o do mercado; Interesse da Adm. e do Contratado de modo expresso; Existência de previsão para prorrogação no edital e contrato
  2. exceções
    1. Projetos previstos no Plano Plurianual: A lei não estabeleceu limite máximo; Se previsto no contrato, é possível prorrogar.
    2. Aluguel de equipamento e utilização de programas de informática (art. 57, IV, Lei 8.666) - Até 48 meses;
    3. Contratações previstas em lei (art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI, Lei 8.666) - Até 120 meses
    4. Contratos Privados da Adm. Pública
    5. Administração como usuária do serviço público
    6. Serviços Contínuos (art. 57, II, Lei 8.666): Objetos para prestação de serviço executados de forma contínua; Prorrogável em até 60 meses, sendo possível, excepcionalmente, uma prorrogação por mais 12 meses; Necessidade previsão no instrumento convocatório e no contrato.
2. Modalidades: (i) contratos que possuem o prazo certo – terminam com o fim do prazo; (ii) contratos por escopo – terminam com a entrega do objeto contratado; ambos possuem prazos para verificar eventuais falhas/ descumprimentos.
Inexecução
1. Sem culpa
  1. Hipóteses (art. 65, II, “d”, Lei 8.666/93):
    1. Teoria da imprevisão – eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica, não imputáveis às partes
    2. Fato do príncipe – fato extracontratual praticado pela Administração que repercute sobre o contrato.
    3. Caso fortuito (ou força maior) – são eventos inevitáveis e imprevisíveis.
  2. Soluções
    1. Continuidade do ajuste com a revisão do contrato para reequilibrar a equação econômico-financeira inicial;
    2. Extinção do contrato, caso não haja o ajuste
2. Com culpa
  1. Culpa do particular: É passível de aplicação das sanções previstas no art. 87, Lei 8.666, podendo culminar na rescisão unilateral
    1. Exceção de contrato não cumprido (entendimento majoritário: é possível, previsão no art. 78, XIV e XV, Lei 8.666/93)
  2. Fato da Administração: Revisão das cláusulas contratuais (prorrogação, revisão dos valores etc.); Rescisão do ajuste com indenização do contratado.
Extinção
1. Possibilidades
  1. Motivo imputável ao contratado – possibilidade de rescisão unilateral; (art. 78, I a XI e XVIII, 8.666/93)
  2. Motivo imputável à Administração – atraso de pagamento após 90 dias, (solicitação de suspensão por superior a 120 dias; (art. 78, XII a XVI, Lei 8.666/93)
  3. Motivo não imputável a nenhum dos lados – (art. 78, XVII, Lei 8.666/93)
2. Institutos de término
  1. Rescisão – inadimplemento de uma das partes
    1. se a culpa for do particular > efeitos do art. 80
    2. se a culpa for da Administração > efeitos do art. 79, §2o
  2. Resolução – impossibilidade de continuidade do contrato sem culpa das partes
  3. Resilição – acordo bilateral de vontade para término do contrato
3. Possibilidade de uso de mecanismo de resolução de conflito.
  1. Mediação e conciliação
    1. É possível, a exemplo do Termo de Ajuste de Conduta (art. 32, II e III, Lei 13.140/15 )
  2. Arbitragem
    1. 1º Entendimento – não é possível pois são direitos indisponíveis.
    2. 2o Entendimento – é possível, mas só atinge direitos disponíveis (patrimoniais ou técnicos) (art. 23-A, Lei 8.987/95 e art. 11, III, Lei 11.079/04)

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