São aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quando ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas.
Enquanto o agente público está rigidamente adstrito à lei quanto a todos os elementos de um ato vinculado ( competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência administrativas.
Exemplificando, tome-se a licença para tratar de interesses particulares, disciplinada na Lei 8.112/90. De pronto, observamos que a lei utiliza a expressão " a critério da Administração", para referir-se à concessão da licença (art.91). Resulta que, embora o ato esteja previsto na lei, fica a critério da administração, sempre obedecidos, entre outros, os princípios da moralidade e da impessoalidade, valorar a oportunidade e a conveniência da prática, ou não do ato.
A maior parte de nossa doutrina administrativista atual entende que também há discricionariedade, ou possibilidade de atuação discricionária do agente público, an aplicação das leis que utilizam conceitos indeterminados, tais como "boa-fé", "conduta escandalosa", "moralidade pública", quando , no caso concreto, o agente se depara com situações em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, a ocorrência ou não do enquadramento fato no conteúdo da norma.
Importante é frisar que p Poder Judiciário não pode substituir a administração quando a esse juízo valorativo, isto é, quando a administração, diante de um caso concreto passível de ser encaixado na área de incerteza de um conceito jurídico indeterminado, efetua esse enquadramento e pratica do ato que a lei faz a ele corresponder, é vedado ao Poder Judiciário decidir que o ato não deveria ter sido praticado. Se o fizesse, o Judiciário estaria emitindo juízo de oportunidade e conveniência administrativas, estaria adentrando a esfera de valoração legítima do mérito administrativo para substituir a atuação discricionária administrativa pela sua própria.
Em síntese, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe discricionariedade:
I- quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro do limite bem definidos; são as hipóteses em que a própria norma legal explicita, por exemplo, que a administração "poderá" prorrogar determinado prazo por " até quinze dias", ou que é facultado à administração, " a seu critério", conceder ou não uma determinada autorização, ou que , no exercício do poder disciplinar ou de polícia administrativa, o ato a ser praticado "poderá" ter como objeto (conteúdo) "esta ou aquela" sanção, e assim por diante;
II- Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidades e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não, que o fato está enuqdrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no antecedente da norma e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no respectivo consequente.
Por fim, deve-se distinguir discricionariedade de arbitrariedade. A primeira implica existência de lei e prática do ato dentro dos limites por ela impostos, ou dela decorrentes; a segunda significa prática de ato contrário à lei, ou não previsto em lei.
exemplo de fato jurídico em sentido estrito
excesso de poder