Sentencia T-450A/13

(Bogotá D.C., julio 16)

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL NIÑO-Desconocimiento por no inscripción en el registro civil por ambigüedad genital

DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

Los atributos de la personalidad son características inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, vitalicias, personales y absolutas de los individuos, y comprenden el nombre, el estado civil, la nacionalidad, la ciudadanía, el domicilio, la capacidad de goce, el patrimonio y la filiación.

El derecho a la personalidad jurídica inherente al ser humano, “el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio”.

De este modo es claro que desde su nacimiento el individuo es titular de derechos pero con el registro se facilita su ejercicio frente al Estado. Por lo anterior se considera que el registro es la prueba de la personalidad.

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Finalidad

En el marco del Estado Social de Derecho, el derecho a la personalidad jurídica tiene como fin reconocer a todas las personas como seres humanos libres e iguales y se erige como límite al poder estatal.

Personalidad jurídica: capacidad de la persona humana para ser titular de derechos y deberes “en el plano del comportamiento y las relaciones humanas reglamentadas”.

El derecho a la personalidad jurídica es entonces el estatus que soporta todas las relaciones de derechos que se establecen entre los individuos y que si bien es inherente al ser humano, también supone un compromiso del Estado y de la Constitución para promover su respeto y efectivo ejercicio.

ESTADO CIVIL COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Concepto y finalidad

El estado civil, como atributo de la personalidad jurídica, se ha definido como un estatus o una situación jurídica que expresa la calidad de un individuo, frente a su familia y a la sociedad.

“el estado civil es la posición jurídica de la persona vista su doble condición: individuo y elemento social”.

Se trata de una institución de orden público, universal, indivisible, inherente al ser humano, indisponible, inalienable, irrenunciable, inembargable, imprescriptible, que no puede establecerse por confesión, otorga estabilidad, y tiene efectos erga omnes.

LA FUNCIÓN DEL ESTADO CIVIL: es demostrar la capacidad de la persona para que esta pueda ser titular de derechos y obligaciones.

LAS FUENTES DEL ESTADO CIVIL:

Los hechos (como el nacimiento)
Los actos (como el matrimonio)
Las providencias (como la interdicción judicial)

LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN EL ESTADO CIVIL:

1. La individualidad

2. La edad

3. El sexo

4. El lugar de nacimiento.

5. La filiación

La Corte ha señalado que la información del estado civil es indispensable para el reconocimiento de la personalidad jurídica, y guarda estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad personal, ya que ubica a la persona jurídicamente en su núcleo familiar y social. La constitución y la prueba de las calidades civiles de las personas se realizan mediante la inscripción en el registro civil.

REGISTRO CIVIL-Importancia/REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Deber de registrar al menor

El registro se encuentra regulado por normas de orden público.

Las funciones del registro son de la publicidad los hechos del estado civil, la de prueba de los hechos, actos y providencias del mismo, y la función auxiliar para fines estadísticos.

La importancia del registro radica en que el Estado tenga conocimiento de la existencia física de una persona para garantizarle sus derechos.

Por esta razón, es fundamental registrar a los menores inmediatamente después de su nacimiento, tal y como lo establece el artículo 48 del Decreto 1260 de 1979 al disponer que el registro debe realizarse al mes siguiente del nacimiento del menor.

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-No se pueden negar derechos fundamentales como la salud a menores que no tienen registro civil

REGISTRO DE PERSONAS INTERSEXUALES EN LOS DOCUMENTOS PUBLICOS

SEXO-Definición/GENERO-Definición/ORIENTACION SEXUAL-Definición

REGISTRO DE PERSONAS INTERSEXUALES EN LOS DOCUMENTOS PUBLICOS

SEXO-Definición/GENERO-Definición/ORIENTACION SEXUAL-Definición

El sexo “el conjunto de características físicas, biológicas, anatómicas y fisiológicas de los seres humanos, que los definen como hombre o mujer. Es una construcción natural con la que se nace.

El género se refiere a los estereotipos, roles sociales, condición y posición adquirida, comportamientos, actividades y atributos apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres.

La orientación sexual la atracción sexual, afectiva y romántica hacia otros, así las cosas, se ha definición como “la organización específica del erotismo y/o el vínculo emocional de un individuo en relación al género de la pareja involucrada en la actividad sexual”.

ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL-Reglas jurisprudenciales

PRINCIPIO DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA FRENTE A ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Equipo médico llamado a determinar asignación de sexo, siempre y cuando menor y padres estén informados sobre el diagnóstico y las mejores opciones

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR-Desconocimiento por indeterminación del sexo de menor con ambigüedad genital

La indeterminación del sexo no puede ser obstáculo para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica, el cual es inherente al ser humano por el solo hecho de existir y que se encuentra íntimamente relacionado con el principio de dignidad humana y con la igualdad.

No existe ninguna razón constitucional que justifique que bebés y niños cuyo sexo no pueda ser identificado al nacer, no sean registrados y permanezcan ocultos frente al Estado y la sociedad.

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR QUE NACE SIN SEXO DETERMINADO Y CARECE DE REGISTRO CIVIL-Deber de las autoridades de garantizar derecho a la salud y a la vida

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caracterización jurídica como sujeto de especial protección constitucional

La Constitución y la jurisprudencia reconocen el interés superior del menor, en todos los ámbitos, desde las asignaciones prioritarias dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños, la sanción a los infractores de los derechos de los niños, y en la aplicación de la regla pro infans en situaciones en las que se encuentre involucrado un menor.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Debe ser atendido en forma inmediata y prioritaria

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Vulneración por negar atención a menor intersexual que no tiene registro civil de nacimiento

DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES-Jurisprudencia constitucional

Los menores de edad, son sujetos de especial protección constitucional a los cuales se les debe garantizar el derecho a la salud como fundamental y prevalente.

En el caso de menores intersexuales, la atención brindada por los médicos debe ser eficiente y oportuna. De ninguna manera el acceso a los servicios de salud de los menores puede depender de trámites y formalismos, incluida la exigencia del registro civil de nacimiento para iniciar los tratamientos médicos que su condición de salud exija.

DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Deben recibir desde su nacimiento atención urgente y prioritaria por parte de un equipo interdisciplinario que informe a los padres sobre su condición y que emita un concepto para la asignación del sexo del bebe

DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Deben ser atendidos de manera integral en el sistema de salud sin dilaciones y sin necesidad de presentar como requisito previo el registro civil de nacimiento.

1. La Sala considera que de ninguna manera puede la indeterminación del sexo convertirse en un obstáculo para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica, el cual es inherente al ser humano por el solo hecho de existir.

2. Atendiendo al principio de dignidad humana y al derecho a la igualdad, no existe razón que justifique que bebés y niños cuyo sexo no pueda ser identificado al nacer, no sean registrados y permanezcan ocultos frente al Estado y la sociedad.

3. Las autoridades están en la obligación de registrar a los menores intersexuales o con ambigüedad genital. La decisión sobre la asignación del sexo en el registro civil de nacimiento depende de la decisión del equipo médico interdisciplinario de expertos.

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Orden a Dirección Nacional del Registro civil implementar cambios respecto de la inscripción de menores intersexuales o con genitales ambiguos

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Exhortar al Congreso para que regule de manera urgente y prioritaria para restablecer reglas que permitirán registrar e identificar a las personas intersexuales o con genitales ambiguos

- Sentencia- demanda de tutela

- Derechos fundamentales: derecho a un adecuado nivel de vida, derecho a la vida en conexidad con la salud, a la intimidad personal y familiar, a la seguridad social, a la personalidad jurídica, los derechos de los niños.

- Conducta que causa la vulneración: el hecho de que en el certificado de nacido vivo no se haya especificado el sexo del bebé NN y que por esta razón los funcionarios de la Registraduría del Estado Civil del Municipio de FF se hayan negado a registrarlo, obstaculizando de este modo el acceso del menor a los servicios de salud y en general a la garantía de sus derechos como ciudadano colombiano.

- Pretensiones:

1. Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil, que en el término perentorio de 24 horas proceda a autorizar el registro del bebe NN hijo de XX ante diagnóstico presunto de hermafroditismo o intersexualidad a determinar, haciendo los ajustes que sean necesarios al formato de Registro Civil de Nacimiento.

2. Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil, que en el término perentorio fijado por el juez, se proceda a reglamentar la inscripción de un bebe hermafrodita o en condición de intersexualidad para garantizar su derecho de personalidad jurídica y a acceder a los otros beneficios que le otorga ser reconocido como ciudadano colombiano.

3. Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil, que dentro del término antes mencionado para la reglamentación que debe asumir, tenga en cuenta la modificación que debe hacer del actual formato de Registro Civil, cuya incidencia se extiende al Registro Civil de Defunción con base en el certificado de defunción, por el caso eventual de muerte de éste bebe intersexual, su estado de salud y cuyo sexo no puede ser elegido por sus progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional (sentencia SU-337 de 1999)

4. Ordenar al DANE proceda en término perentorio fijado por el juez, a reglamentar la inscripción en el “Certificado de nacido vivo” del nacimiento de un bebé hermafrodita o condición de intersexualidad, para garantizar su derecho de personalidad jurídica y acceder a los otros beneficios al ser reconocido como ciudadano colombiano

5. Ordenar al DANE que dentro de la reglamentación que debe asumir, tenga en cuenta la modificación del actual formato de “nacido vivo”, cuya incidencia se extiende al “certificado de defunción” en razón a la condición en que nació este bebe y cuyo sexo no puede ser elegido por sus progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional (sentencia SU-337 de 1999)

6. Ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal, proceda a practicar, a todo costo, las pruebas indispensables y necesarias para determinar la condición de intersexualidad del bebé NN hijo de la madre XX.

7. ORDENAR al Ministerio de la Protección Social regular, en un término perentorio, la forma de acceso a la Seguridad Social integral de este menor de edad NN, hijo de XX, en la ciudad ZZ, de manera inicial, y a través de la Dirección territorial de Salud de YY quien expedirá las autorizaciones correspondientes de acuerdo con las órdenes médicas que lleguen a emitir los médicos tratantes del Hospital Infantil o a donde deban remitir al mismo, asumiendo el Ministerio de Protección Social todos los costos de transporte, alojamiento y manutención en que tenga que incurrir el bebé NN hijo de XX con un acompañante desde el lugar de residencia hasta cualquier parte del país donde deba garantizarle el eficaz y efectivo acceso a la salud de su grupo familiar

8. Prevenir a las accionadas, que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas como lo dispone el artículo 52 del decreto 2591 de 1991

· Fundamentos de la pretensión.

1. 12 de junio de 2011 nace en el hospital bebé con presunto sexo femenino.

2. (folio 11 de la historia clínica) En los datos del recién nacido se le denomina de género masculino sin embargo se hace una anotación de que el parto obtiene producto de sexo femenino con adaptación espontánea. GENITALES FEMENINOS NORMOCONFIGURADOS.

3.Es un bebé intersexual o ambiguo (al principio la médica rural no lo pudo determinar así y le dijo a la madre que había nacido una niña)

4. El instituto de Medicina Legal es responsable por la insuficiente experiencia y conocimiento de la médica rural la cual no dejó por escrito ninguna observación en relación con la condición del bebé.

5. Se le entregó a la mamá el Certificado de Nacido Vivo con logotipos del Ministerio de la Protección Social y el DANE, sin diligenciar la casilla de “sexo del nacido vivo”, sin nota marginal ni ninguna observación.

6. En el momento de presentar el certificado de nacido vivo a la Registraduría del Estado Civil del Municipio FF, se le informó al padre que el bebé NN no podía ser registrado porque los protocolos de formato de registro civil de nacimiento, tienen como base el certificado de nacido vivo que indica el sexo femenino o masculino. Como éste no estaba definido, no estaba permitido diligenciar el registro civil de nacimiento. Cuando el padre del bebé solicitó a la funcionaria del Registro que colocara sexo femenino en el espacio correspondiente, ésta se negó a hacerlo argumentando que la norma no lo admitía.

7. Debido a algunos problemas de salud del bebé, éste fue llevado a Cafesalud EPSS en la ciudad de FF, para inscribirlo en el Sistema de Seguridad Social Subsidiada, pero en un principio se le negó el acceso al mismo por no contar con registro civil de nacimiento.

8. Se acudió al Comisario de Familia del Municipio, quien ordenó de manera inmediata el restablecimiento de los derechos del bebé y ordenó al Hospital de FF que atendiera las necesidades del bebé en los términos del artículo 59 de la Constitución y del artículo 27 de la Ley 1098 de 2006.

9. La accionante considera que el entonces Ministerio de la Protección Social es responsable por haberse impedido el acceso a la salud del bebé debido a temas netamente administrativos ajenos a la voluntad de los padres del menor.

10. La madre del bebé no contaba con inscripción a la seguridad social subsidiada al momento del parto. Éste trámite se formalizó el día antes de interponer la acción de tutela ante Cafesalud EPSS, y el bebé será atendido de manera provisional con el carné de la madre. Así, el día anterior a la interposición de la acción de tutela, el bebé fue valorado de manera particular por un pediatra del Hospital de la ciudad de ZZ, debiendo ser hospitalizado de manera inmediata debido a algunas alteraciones, como consecuencia de ser un bebé intersexual.

11. Advierte la accionante que en caso de fallecimiento del bebé NN, sus padres seguramente tendrán problemas al obtener el certificado de defunción a cargo del DANE, base de la expedición del registro civil de defunción al no existir un espacio o casilla que indique la condición de intersexualidad del menor.

2. Respuestas de las entidades accionadas.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses establece que no es de su competencia establecer el proceder de la médica rural del caso, además ella no tiene vínculo laboral con el Instituto.

El DANE: consideró que no ha vulnerado ningún derecho de los alegados por la accionante ya que su competencia se limita a producir estadísticas vitales de nacimiento, y no a certificar si un bebé nace vivo o muerto, o si es de sexo femenino o masculino. Lo anterior le corresponde es exclusivamente a la IPS y al médico tratante en el marco de sus conocimientos legales.

En Colombia la legislación colombiana solo existen dos sexos el femenino y el masculino determinados por ola naturaleza humana y certificados por el medico tratante por lo que, mientras el Decreto 1260 de 1970 no se derogue, no se podrá modificar el formulario, como la accionante lo solicita.

El Secretario de Salud de WW: aportó un escrito en el que manifiesta que el bebé NN se encuentra afiliado a Cafesalud EPSS y que con la expedición del Acuerdo 004 de 2009, 80 de 2009 y el Auto 342 de 2009, se pretende que las EPS el régimen subsidiado asuman la atención integral en salud a los menores, dada su vulnerabilidad y estado de indefensión. Por lo anterior, advierte que la Secretaría de Salud en ningún momento ha vulnerado los derechos a los accionantes y se solicita no imputar responsabilidad alguna a esta entidad.

La Dirección Territorial de YY: señaló que el reporte de novedades, como lo es el retiro, el ingreso o el traslado, no es de su competencia y aduce que es la EPS de la madre la obligada a prestar la atención integral del menor en su primer mes de vida. Agrega que de acuerdo con la Resolución 2042 de 2010, los menos favorecidos deben poder afiliarse al régimen subsidiado mientras que aquellos que tengan capacidad de pago deben permanecer en el régimen contributivo. Acorde con lo anterior, solicita absolver a la Dirección territorial de YY de responsabilidad en la presente acción constitucional.

La Registraduría Nacional del Estado Civil: adujo que no ha vulnerado los derechos de la accionante y solicitó que el juez declare improcedente o deniegue la acción de tutela. En su escrito de respuesta a la acción de tutela cita los artículos 49 y 52 del Decreto Ley 1260 de 1970 y posteriormente señala que en la copia del Certificado de nacido vivo, no se indicó el sexo del recién nacido, por lo cual, ante la inobservancia de los artículos transcritos, el funcionario encargado de la función de registro, no cuenta con la información necesaria para efectuar la inscripción. En consecuencia, advierte que es necesario que el DANE se pronuncie sobre el certificado de nacido vivo del bebé NN y proceda a realizar la inscripción de acuerdo al pronunciamiento de esa entidad. Indica que en el momento de realizar la inscripción y mientras exista un dictamen médico relacionado con la determinación del sexo del menor, en el espacio de notas podrá dejarse constancia de que la casilla referida al sexo queda en blanco por tratarse de sexo sin determinar a la fecha, de forma que pueda realizarse un reemplazo de folio al momento de tener certeza sobre el mismo.

El Ministerio de la Protección Social: respondió a la acción de tutela afirmando que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 205 de 2003, sus competencias se limitan a fijar las políticas y directrices en materia de protección social, y que no actúa como una entidad prestadora de servicios de salud, función que compete a los hospitales públicos, a las E.P.S. y a las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud según sea el caso. Indica que en los términos del artículo 50 de la Constitución Política y del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, la atención a niños menores de un año es gratuita, considerándose como un derecho fundamental cuando se trata de recién nacidos, que en consecuencia, deberán ser atendidos de manera gratuita por las instituciones de salud, así se encuentre por fuera de toda protección en seguridad social. Dicho lo anterior, señala que en este caso, los padres del bebé NN se encuentran desafiliados del Régimen Contributivo de la EPS Cafesalud. Por lo anterior, la entidad territorial deberá solicitar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y mientras éstos tengan la calidad de vinculados, deberán ser atendidos con cargo al subsidio a la oferta. En virtud de lo expuesto, el Ministerio solicita que se declare improcedente la acción de tutela en su contra.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión.

El Tribunal Superior de Distrito Judicial de RR, Sala Civil Familia, se pronunció en primera instancia.

è SU-337 de 1999: la jurisprudencia constitucional referida a los estados intersexuados, tiene que ver con la posibilidad de remodelar por procedimientos quirúrgicos y/o hormonales, los genitales de un menor, pero no se encuentra ningún caso relacionado con la imposibilidad de sentar el registro civil de nacimiento en eventos de ambigüedad genital. Teniendo en cuenta que la asignación del sexo, sin necesidad de cirugías depende del concepto de un equipo de diferentes especialistas, la Sala estima que la medida más razonable para conjurar la vulneración derivada de no efectuar el registro civil de nacimiento, consiste en que a la mayor brevedad posible se integre ese equipo interdisciplinario que asigne el sexo al menor, y posteriormente y con base en ese concepto, el funcionario del estado civil proceda a registrar el nacimiento. El Tribunal concluye que quien debe asumir los servicios médicos del menor en el sentido fijado por la providencia, así como los gastos de transporte para acceder a los servicios de salud por fuera de su Municipio, es Cafesalud EPSS de la cual es beneficiaria la madre del bebé tal y como consta en las pruebas, reconociéndole a dicha entidad la facultad de recobrar por el costo de aquellos servicios no POS que deba brindar, ante la Secretaría de Salud del Departamento.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la Corte estima que, si antes de producirse el amparo constitucional, Cafesalud EPSS venía prestando un servicio de salud parcial, luego de la sentencia de primera instancia la situación quedó solucionada totalmente porque se ordenó un servicio integral, POS o no POS y el cubrimiento de los gastos de desplazamiento con todo lo que eso implica. Adicionalmente es clara la orden en el sentido de que luego de que el equipo interdisciplinario asigne el sexo, se elaborará el Registro Civil con la indicación del sexo del menor, y no se desprende del fallo, como erróneamente lo plantea la Personería, que dicho documento público se expedirá sin registrar el sexo del bebé. De otro lado, la Sala considera que la responsabilidad civil, penal, ética o disciplinaria en que pudo haber incurrido el médico rural que atendió el parto, deberá ser propuesta ante la jurisdicción ordinaria ya que ésta competencia no es propia del juez de tutela. Por último, la Sala desestima los argumentos de la Registraduría Municipal advirtiendo que el mandato impartido en el fallo contra dicha autoridad, “no es arbitrario, subjetivo ni antojadizo” ya que tiene sustento tanto en la Constitución Política y la jurisprudencia.

En el auto 178 del 27 de julio de 2012, la Sala Segunda de Revisión decretó medidas provisionales al constatar la situación de grave peligro a la vida, salud e integridad del bebé NN y ordenó a Cafesalud para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación del auto, iniciara todos los exámenes y realizara una valoración completa por especialistas, para el estudio, manejo y tratamiento del trastorno de diferenciación sexual que padece el bebé NN manteniendo informados a los padres sobre los derechos, competencias y alternativas de que disponen, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte. Asimismo, se ordenó a dicha entidad, que remitiera al Despacho en el menor tiempo posible, copia de concepto emitido por el grupo interdisciplinario de especialistas referido a la asignación del sexo del bebé.

En el mismo auto se ofició a la Superintendencia de Salud y a la Defensoría del Pueblo, para que supervisaran la actuación de Cafesalud en relación con el bebé NN, verificando y orientando a la Entidad Promotora de Salud, sobre las reglas jurisprudenciales aplicadas por la Corte Constitucional en estos casos.

Hasta el momento Cafesalud no ha enviado el estudio interdisciplinario solicitado por la Corte.

4.7. El 11 de septiembre de 2012, fue remitida al Despacho la copia del Registro Civil del bebé en el que se identifica con sexo femenino.

1) ¿Desde su disciplina se reconoce o acepta la existencia de personas que no puedan clasificarse en las categorías de femenino o masculino?

2) En caso afirmativo, ¿cuáles son los criterios que definen a la persona que no se clasifica de acuerdo con estas categorías y cuál es o debe ser su denominación?

3) El reconocimiento de dicha categoría ¿qué efectos produce desde el punto de vista médico, psicológico, familiar y social?

4) ¿Quién está en mejor posición de decidir la categoría en la cual se clasifica una persona (el mismo individuo, la familia, la comunidad médica, el Estado)?

5) ¿El Estado debería reconocer la existencia de una categoría diferente a femenino y masculino para efectos de identificar a un individuo en la sociedad?

4.8.1. A continuación se presenta un resumen de las intervenciones multidisciplinarias recibidas por la Sala de Revisión.

Desde el punto de vista médico, se reconoce la existencia de personas que se encuentran dentro de una amplia gama de condiciones, denominadas trastornos del desarrollo sexual, en las que se incluyen la ambigüedad genital y la intersexualidad.

Para efectos de comprender dichas condiciones, es necesario tener en cuenta los criterios que definen el sexo y que se enuncian a continuación:

1) genético o cromosómico –XX o XY-

2) gonadal –testículos u ovarios

3) fenotípico, dado por el aspecto de los genitales externos

4) hormonal –andrógenos o estrógenos

5) legal de acuerdo con el sexo señalado en los documentos de identidad de la persona

6) psicológico.

Para la intersexualidad lo anterior puede coincidir pero algunos de estos criterios pueden variar ya sea por por ambigüedad en uno o varios de los mismos, o por incongruencia entre diferentes factores. En este orden de ideas, se pueden identificar múltiples diferenciaciones sexuales que dan lugar a la intersexualidad.

El hermafroditismo en particular, es definido como una forma de ambigüedad entre los factores descritos, y específicamente como una anomalía de los órganos externos. Se divide en tres categorías:

1) hermafroditismo verdadero que se presenta cuando el mismo individuo cuenta con gónadas de tipo femenino y masculino a la vez

2) seudohermafroditismo femenino en personas con cariotipo femenino, gónadas femeninas pero con cierto grado de virilización antes del nacimiento

3) seudohermafroditismo masculino en sujetos con gónadas masculinas pero con alteraciones cromosómicas, no virilizados normalmente.

Milton Diamond (doctor consultado) considera que los intersexuales no sufren de ningún desorden, sino de variaciones en el desarrollo. No es una condición rara ya que la padece el 1% de la población, siendo algunas de sus características ocultas y otras obvias desde el nacimiento.

Según su criterio, el género es social más que médico y depende del sexo del cerebro: “hembra” y “macho” son términos biológicos y médicos mientras que “hombre” y “mujer” son términos sociales. Se advierte que el sexo cerebral no puede conocerse en la infancia, por lo cual si al individuo intersexual se le designa determinado sexo en su niñez, debería permitirse que este vuelva a registrarse más adelante con el género que prefiera.

Las facultades de ciencias humanas y sociales igualmente sostienen que se acepta la existencia de personas que no se clasifican en las categorías de femenino y masculino.

Desde la última década del siglo XX En efecto, los nuevos estudios desde el contruccionismo social y las psicologías postmodernas, sugieren un giro en la comprensión sobre la sexualidad, ligada al reconocimiento de diferentes conceptos como identidad sexual, identidad de género y roles de género. Desde la sociología, se acepta la existencia de individuos de sexo masculino, femenino o masculino y femenino.

Las relaciones y jerarquías entre sujetos sexuados es una construcción social, y “el binomio masculino-femenino no necesariamente abarca a todas las identidades, todos los cuerpos y todas las formas de subjetivización, de hecho, los intersexuados no son identificables en ninguna de estas dos categorías. No obstante lo anterior, conceptos como los del AIC –Advocates for Informed Choice, anteriormente ISNA-, sostienen que clasificar a un niño o niña en una categoría diferente de las tradicionales podría generar estigmatizaciones.

La mayoría de las intervenciones resalta los beneficios del reconocimiento por parte del Estado, de la existencia de una categoría diferente a femenino y masculino para efectos de identificar a un individuo en la sociedad. En efecto, “el Estado en su posición de garante de la construcción de una cultura democrática, debe partir del reconocimiento y el respeto de las diferencias” lo cual lleva a la necesidad de ampliar las categorías de género y superar las formas binarias de pensamiento. El sexo es una categoría política, expresión “de la lógica binaria que funda y legitima ordenamientos jerárquicos al oponer hombre y mujer, cuerpo y espíritu o psique, razón y emoción, etc.”.

Desde el punto de vista médico, se estima que dicho reconocimiento beneficiaría a este tipo de “pacientes”. En efecto, considerar “una categoría indeterminada, permitiría proteger la autonomía de estas personas en la construcción de la identidad sexual y de la expresión de la sexualidad, con instrumentos jurídicos”, y además serviría para reconocerlos como sujetos de derechos con capacidad para decidir y no como “seres raros y contranaturales”.

Se requieren entonces de “acciones personales y públicas que les permitan obtener identidad civil como garantía para el ejercicio de sus derechos y la obtención de una adecuada posición social. Así, se facilitaría la pronta intervención de un equipo multidisciplinario para la atención inmediata y el seguimiento de la persona, y el asesoramiento a la familia haciendo posible una adecuada integración no traumática al entorno social. Además del acceso a los servicios de salud con confidencialidad, a la educación para la socialización y a la justicia para permitir el respeto por la diversidad y la diferencia.

El AIC cree que es positivo reconocer una nueva categoría diferente de femenino y masculino para definir el sexo de las personas, siempre que sea una decisión tomada por el mismo individuo, ya que se asegura el acceso a servicios médicos y psicológicos adecuados.

En efecto, los intersexuales no siempre reciben la mejor atención porque los profesionales no tienen la preparación para hacerlo ni para responder a sus necesidades específicas. Así, el reconocimiento por parte del Estado, promueve que la comunidad médica responda a los requerimientos particulares de esta población. Se advierte que tampoco las familias saben cuál es la mejor manera de satisfacer las necesidades de estas personas. Por ende, su reconocimiento ayudaría a los padres a criar a sus hijos de modo que no se asuma que una persona con una condición intersexual será forzada a permanecer para siempre en una categoría arbitraria. Sin embargo, en otros conceptos se señala que, los efectos del reconocimiento de otra categoría diferente a las tradicionales serían “catastróficos” y podrían manifestarse en forma de trastornos de ansiedad, depresivos, de personalidad, adicciones, entre otros.

Desde el punto de vista psicológico, se aprecia que el reconocimiento de una nueva categoría puede producir efectos negativos si la diversidad sexual no se acepta en espacios públicos, académicos y sociales que propicien prácticas de inclusión, para evitar la estigmatización basada en una lógica binaria y en el “fundamentalismo identitario”. Aun así, otras intervenciones indican que el reconocimiento de dicha categoría sería positivo ya que la aceptación de diferentes categorías de identidad sexual y de género haría más fuerte, abierta y equitativa a la sociedad en tanto que facilita la integración y respeta la diferenciación producida por los procesos de cambio social, lo cual se traduce en ampliación de la democracia y profundización de los derechos fundamentales.

4.8.3. Respecto del problema de determinar quién está en mejor posición de decidir la categoría en la cual se clasifica una persona, en casos de intersexualidad o ambigüedad genital, las opiniones son ligeramente divergentes.

Los médicos consultados consideran que la decisión debe ser tomada por un grupo interdisciplinario de médicos, con el concurso de la familia y el paciente, teniendo en cuenta consideraciones biológicas, éticas, psicológicas y socioculturales.

En los casos de niños recién nacidos siempre se requiere de la participación de los padres para la toma de las decisiones iniciales, y para fijar los roles de crianza del individuo hasta que éste pueda ejercer su autodeterminación.

Las intervenciones de sociólogos y psicólogos tienden a considerar que es el mismo individuo quien debe tomar la decisión, aunque no se descarta el punto de vista de la familia, la comunidad médica y el Estado. Si el Estado pretende clasificar a sus ciudadanos en categorías sexuales debería permitir al menos que los sujetos decidan la categoría en la que prefieren estar.

En este sentido, el AIC, asume una posición intermedia al sostener que si la persona es menor de edad debe ser la familia quien decida por ella, de lo contrario, el adulto decidirá por si mismo en qué categoría se clasifica: femenina, masculina, o en otra tal y como sucede en países como Australia, Nueva Zelandia, Pakistán y Nepal.

II. CONSIDERACIONES.

1. Problemas jurídicos:

Ø Si desconoce el derecho al registro y a la personalidad jurídica, la no inscripción de un niño cuyo certificado de nacido vivo no precisa el sexo.

Ø Si se vulnera el derecho a la personalidad jurídica del menor que nace sin sexo determinado, por la inexistencia de una opción de registro diferente del sexo femenino y masculino.

Ø Si viola el derecho a la salud y a la vida del menor que nace sin sexo determinado, la omisión de las autoridades de salud de brindarle especial atención por el hecho de que éste no se encuentre registrado.

Temas a analizar:

· El derecho al registro y a la personalidad jurídica.

· El derecho a la salud de los niños y niñas.

2. Procedencia de la demanda de tutela.

Se alega la vulneración de los derechos a la vida, a la salud en conexidad con la vida, a la intimidad personal y familiar, a la seguridad social, a la personalidad jurídica, y los derechos de los niños.

2.1. Legitimación activa.

La acción de tutela es presentada por la Personería de FF actuando en nombre del bebé NN.

2.2. Legitimación pasiva.

El Ministerio de la Protección Social, el Instituto Nacional de Medicina Legal, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, la Registraduría Nacional del Registro Civil, la Dirección Territorial de Salud del Departamento WW y YY, son autoridades del orden Nacional, Departamental y Municipal contra las cuales procede la interposición de la acción de tutela.

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2.2.2. Cafesalud es una entidad prestadora del servicio público de salud por lo tanto contra la misma también procede la interposición de la acción de tutela.

2.3. Inmediatez.

El menor nace el 12 de junio de 2011, y la acción de tutela se interpone el 19 de julio de 2011, por lo anterior, se considera cumplido el presupuesto de procedencia de la acción de tutela.

2.4. Subsidiaridad.

En el presente caso, la acción de tutela se considera el mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales del bebé NN. En efecto, se trata de un menor, sujeto de especial protección constitucional, que presenta problemas de salud y que requería ser registrado de forma ágil por las autoridades para poder acceder al servicio de salud. Si bien el niño pudo ser registrado después de un año de su nacimiento, su situación y el hecho de que aún no se hayan realizado todos los estudios pertinentes para la definición del sexo del bebé, ameritan un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional.

3. El derecho al registro y a la personalidad jurídica. Desconocimiento del derecho a la personalidad jurídica por ausencia de registro debido a la indeterminación del sexo – Respuesta a los problemas jurídicos 1º y 2º.

4.1. El derecho a la personalidad jurídica y los atributos de la personalidad.

· El artículo 14 de la C.P. establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

· Los artículos 33 y 74 del Código Civil, definen persona como todo “individuo de la especie humana”, sin distinción de sexo, estirpe o condición, evidenciando la relación de esta noción con los principios de dignidad e igualdad. Según la doctrina, el concepto jurídico de persona es el eje del derecho y debe diferenciarse de la noción de hombre y de sujeto de derecho.

· El derecho a la personalidad jurídica, también se encuentra garantizado en múltiples tratados internacionales como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita en 1989.

· La consagración del derecho a la personalidad jurídica en los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos, revela el reconocimiento del individuo como titular de derechos tanto en el ámbito nacional como en el internacional, y determina la responsabilidad que le cabe a los Estados por las acciones u omisiones que comprometan este derecho.

ü La Corte Constitucional desde sus primeras sentencias reconoce que el derecho fundamental a la personalidad jurídica no solo considera al individuo como titular de derechos y obligaciones sino que por el simple hecho de existir, se le garanticen los atributos que conforma la esencia de la personalidad.

EL DERECHO A LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho.

Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica.

Así, en el Informe- Ponencia para primer debate en Plenaria en materia de derechos, deberes, garantías y libertades, el constituyente Diego Uribe Vargas, se refiere a la personalidad jurídica como ese:

“reconocimiento del individuo como sujeto principal de derecho, cuyos atributos tienen valor inminente.

Atributos que la doctrina reconoce a la persona:

. El nombre

. El Domicilio

. El Estado Civil

. El patrimonio.

. La nacionalidad.

. La capacidad.

No puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.

* Los atributos de la personalidad son características inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, vitalicias, personales y absolutas de los individuos, y comprenden el nombre, el estado civil, la nacionalidad, la ciudadanía, el domicilio, la capacidad de goce, el patrimonio y la filiación. (Serrano Gómez, Rocío. Derecho Civil Personas. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 2011)

*El derecho a la personalidad jurídica inherente al ser humano el Estado a través del ordenamiento jurídico solo se limita a reconocerla, más no determina exigencias para su ejercicio.

*Es por eso que desde el nacimiento el individuo es titular de derechos pero con el registro se facilita su ejercicio frente al Estado. Es por eso que se considera al registro la prueba de la personalidad

(atributos de la personalidad)

· El nombre y el estado civil: carácter de derechos fundamentales.

· El nombre –que comprende el nombre, apellido y seudónimo-, permite identificar a la persona en la sociedad e indica su vinculación con una familia.

· El estado civil: ubica al individuo en la familia y ante la sociedad para que pueda ejercer sus derechos y contraer obligaciones. La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el nombre es un elemento del estado civil.

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Note on Derecho a la personalidad de personas con ambiguedad sexual, created by Carolina Muñoz on 17/08/2015.

Derecho a la personalidad de personas con ambiguedad sexual