Guías de normalización y estandarización. Norma ISO 37001.

La norma ISO 37001 sobre “Sistemas de gestión anti-soborno” (la “Norma”) publicada el 15 de octubre de 2016 por la International Standard Organization (ISO), puede ser utilizada por organizaciones de cualquier tipo, actividad y tamaño, en cualquier país del mundo, tanto en el ámbito privado como público.

Entre otros beneficios, se espera que la adopción de este estándar permita a las empresas simplificar sus procesos de diligencia debida en materia de compliance anticorrupción, agilizando así los negocios y la labor de los oficiales de cumplimiento. En tal sentido, quien contrate a una empresa que cuente con la certificación ISO 37001 sabrá cuáles son las características mínimas que tiene el sistema de gestión anti-soborno de dicha empresa.

Entre otros aspectos, la Norma establece los estándares y procesos considerados adecuados en aspectos como liderazgo y compromiso de la alta dirección, formación del personal, investigaciones en casos de soborno, debida diligencia respecto de los socios de negocios, procedimientos de contratación, mejora continua, controles y auditorías internas, evaluaciones de los riesgos de soborno y de la eficacia de los controles existentes para mitigarlos y la función de la persona encargada de supervisar el sistema de gestión anti-soborno.

Las empresas pueden implementar las reglas internas y procedimientos necesarios para cumplir los requisitos de la Norma en forma independiente o con el asesoramiento de profesionales y consultores especializados. Luego, podrán requerir la evaluación de un organismo independiente para que, de cumplir con los requisitos aplicables, se le otorgue la certificación ISO 37001.

Régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España.

El día 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A raíz de esta reforma, y de otras reformas y modificaciones de dicha Ley que han tenido lugar, se modificaron los cánones rectores del Derecho Penal, sumándose España a otros países europeos que ya regulaban en sus legislaciones la responsabilidad de las personas jurídicas. De este modo, el artículo 31.1 bis del Código Penal regula la responsabilidad de las personas jurídicas por:

(i) Los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

(ii) Los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

La Ley Orgánica 1/2015, introduce importantes cambios entre los que destacan el nuevo artículo 31 bis del Código Penal que exime literalmente de responsabilidad criminal a la persona jurídica en los casos de delitos cometidos por representantes y administradores cuando concurran las siguientes circunstancias:

a. El órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

b. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

c. Los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;

d. No se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de control.

Asimismo, el art. 31.bis.4 establece que la persona jurídica estará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. La Ley Orgánica 1/2015, establece que, para que el modelo de organización, gestión y prevención sea eficaz para la mitigación de riesgos penales, es necesario que:

a) Se identifiquen las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

b) Se establezcan protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

c) Se disponga de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

d) Se imponga la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

e) Se establezca un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

f) Se proceda a una verificación periódica del mismo y a su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Adicionalmente, el artículo 31.1 quater del Código Penal contempla como atenuante de la responsabilidad de la persona jurídica, entre otras, la siguiente:

a) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

La Guía de AENOR de Prevención de Delitos.

En España, el compliance es una función en auge desde el año 2010, cuando la reforma del Código Penal introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Anteriormente, solo las empresas que operaban junto a compañías británicas o americanas, o en estos territorios, se habían visto obligadas a desarrollar la función de cumplimiento normativo, ya que la legislación de estos países (por ejemplo, la Bribery Act 2010 o la Foreign Corrupt Practices Act) también les era de aplicación. A partir de la reforma de 2010, la función se ha generalizado a la práctica totalidad de las grandes corporaciones españolas, tengan o no actividad en el extranjero. La principal novedad de la reforma es que establece siete tipos de penas, con la consideración de graves, que se pueden imponer a las personas jurídicas (por ejemplo, empresas) en caso de que cometan alguno de los treintaiún delitos estipulados. La reforma también admite que la sociedad y sus administradores pueden quedar exentos o mitigados de responsabilidad si demuestran que contaban, de forma previa a la comisión del delito, con un sistema de gestión, prevención y vigilancia adecuado. Esta posibilidad de evitar ser sentenciadas, primero, previniendo la comisión de infracciones, y segundo, en caso de que se cometan, acreditando el esfuerzo que ha realizado la organización para mantenerse en la legalidad, dio el empuje definitivo a la implantación del compliance en España. Desde entonces, las empresas han tenido que desarrollar la función de debido control, implementando los mecanismos idóneos para asegurar el cumplimiento de la normativa y la prevención del delito (Moral y González, 2015). Además, la modificación del Código Penal español de 2015 establece la necesidad de que los órganos de administración adopten y ejecuten con eficacia modelos de organización y gestión del cumplimiento normativo. A excepción de las empresas de pequeñas dimensiones, las compañías españolas también deberán contar con un órgano de supervisión, vigilancia y control del cumplimiento de dichos modelos (Enseñat, 2016). En definitiva, la reforma hace inexcusable la presencia de la función y los programas de compliance en las grandes empresas españolas.

El 18 de mayo de 2017 se publicó la Norma UNE 19601 (acrónimo de Una Norma Española) de la AENOR (Asociación Española de Normativización) sobre sistemas de gestión de compliance penal, llamada a establecer un lenguaje de entendimiento común en esta materia, alineado con lo establecido en los estándares internacionales modernos. Sin embargo, lo realmente trascendente de esta noticia ha pasado inadvertido: la migración de modelos lineales de compliance a los “sistemas de gestión”, circunstancia que implica un cambio drástico de mentalidad y enfoque.

Podríamos decir que un modelo lineal fija unos requisitos cuyo cumplimiento se interpreta adecuado para la consecución de determinada finalidad. De este modo, por ejemplo, cuando se señala que el modelo de prevención de delitos debe estar dotado de recursos económicos, se cumple con él asignándole un presupuesto. Pero un “sistema” trasciende esta inmediatez, pues es un conjunto interrelacionado de elementos que logran unidos ciertos objetivos que no pueden alcanzar aisladamente y, por eso, no deben analizarse aisladamente. En un sistema de gestión, la interacción entre los requisitos es lo que verdaderamente contribuye a lograr los objetivos del conjunto y les brinda sentido individual.

Una organización se da cuenta de que dispone de un sistema lineal cuando ejecuta determinados requisitos por disciplina y no por lógica sistémica, lo que lleva a formularse algunas reflexiones: ¿cuál debe ser el importe del presupuesto de compliance? La Norma UNE 19601 establece la necesidad de fijar objetivos de compliance penal, que pueden comenzar a nivel estratégico y descender luego al táctico: queremos mejorar la sensibilidad de compliance de manera especial en determinada región (estrategia) y para ello precisaremos incrementar las horas locales de formación, disponer de ayuda técnica y contratar a un responsable de zona (táctica). La fijación de objetivos de compliance penal, desencadena necesariamente una serie de consecuencias, entre las que figura disponer de recursos para llevarlos a la práctica. Por lo tanto, las partidas presupuestarias vendrán condicionadas por los objetivos de compliance pretendidos, que son cuantificables económicamente (especialmente los tácticos). Así, una organización dotada de un sistema de gestión de compliance penal no se sentirá insegura con su presupuesto de compliance penal, pues tendrá que estar alineado con los objetivos de compliance penal que se ha impuesto. Es más, bajo esta lógica sistémica, los objetivos de compliance determinarán también qué informaciones deben capturarse y medirse para valorar su grado de consecución, cómo y a quién se comunicarán, cómo se realizará su seguimiento e informará de su evolución a la alta dirección y órgano de gobierno, etc. Con este ejemplo vemos que un requisito de la Norma UNE afecta a otros muchos, siendo esa la filosofía subyacente en el estándar español, cuando no regula elementos aislados sino interrelacionados para lograr un conjunto armónico y eficaz.

Ley de Empresa Limpia (Brasil).

El 1.º de agosto de 2013, la Presidenta de la República del Brasil firmó la Ley n.º12.846/13, que prevé el tema, hasta entonces inédito en el país, de la responsabilidad administrativa y civil de personas jurídicas por la práctica de actos contra la administración pública, nacional o extranjera.

La Ley, denominada por los medios de comunicación Ley Anticorrupción o Ley dela Empresa limpia, entrará en vigor al final de enero de 2014, y será un importante hito en la lucha contra la corrupción en Brasil, que antes sólo castigaba a los individuos (personas físicas) que pagaban y que recibían sobornos, pero no a las empresas que se involucraban en actos de corrupción.

La nueva ley atiende las iniciativas de ámbito global, como se puede ver en los tratados internacionales al respecto y de las leyes específicas de diversos países tratando del tema. Pero a diferencia de lo que ocurre en otros países, la ley brasileña de 2013 –la Ley de la Empresa Limpia– prevé sanciones a nivel administrativo y no penal con respecto a las conductas de corrupción activa por parte de las empresas. Este criterio sancionador-administrativo sigue la tendencia de ampliación y prevalencia de la jurisdicción administrativa sobre la penal, mediante la continua y creciente creación de agencias independientes en la gestión pública, que son, al mismo tiempo, regulatorias y sancionatorias. En el caso concreto de la nueva Ley se busca, con tal desplazamiento sancionatorio al ámbito de la propia administración pública, escapar del rigor de la tipificación del derecho penal con relación a la configuración del delito de corrupción activa, en la medida en que los métodos utilizados por las empresas corruptoras son constantemente alterados y ampliados, principalmente por la utilización de otras empresas, como las empresas de consultoría, para la consumación de las prácticas de corrupción ante los agentes públicos; especialmente en los contratos públicos de obra y concesión, así como en el suministro de servicios y de equipamientos utilizados por la administración.

Hay, por lo tanto, ventajas en la adopción del régimen sancionatorio administrativo, en lugar del régimen penal con relación a la represión de la corrupción activa por parte de las empresas, siempre que se defina bien la reglamentación de la ley brasileña de 2013 con relación a la formación de agencias administrativas sancionadoras independientes. Además de alejar el rigor de la tipificación penal, el ámbito administrativo sancionador permite una integración entre los diversos órganos del Estado, como es el caso de la agencia de represión al abuso del poder económico (CADE) referente a la formación de cárteles para burlar los concursos públicos.

La Ley de la Empresa Limpia refleja la tendencia internacional de hacer que las empresas sean responsables por actos de corrupción, independientemente de las personas físicas involucradas. La responsabilidad objetiva, sumada a la responsabilidad conjunta de controladoras y controladas en grupos empresariales, de empresas consorciadas, así como de sucesoras en operaciones de fusiones y adquisiciones, hace que las empresas tiendan ahora a adoptar medidas preventivas frente a los actos de corrupción. Entre los actos de corrupción previstos expresamente por la Ley de la Empresa Limpia figuran (art. 5.º): (i) prometer, ofrecer o dar ventaja indebida a un agente público; (ii) financiar, costear o patrocinar la práctica de actos ilícitos; (iii) utilizar persona interpuesta para ocultar o disimular actos ilícitos; (iv) utilizar expedientes ilícitos ante la administración pública, de modo que frustre procesos de licitación pública y compromisos contractuales; y (v) dificultar la actividad de investigación o fiscalización por órganos o entidades públicas.

En el ámbito administrativo, se podrán aplicar multas que oscilen entre el 0,1% y el 20% de la facturación bruta de la empresa en el ejercicio anterior al de la instauración del proceso administrativo o, ante la imposibilidad de utilización de este criterio, las multas podrán variar de R$ 6.000 a R$ 60 millones. El punto que ha generado mayor polémica es el hecho de que la competencia para la aplicación de estas sanciones es difusa. Esto se debe a que el inicio de los procesos administrativos puede ser iniciativa tanto de la administración federal, estatal y municipal, como de los poderes legislativo y judicial (art. 8.º). Hay, por lo tanto, un gran riesgo de que, debido a la competencia concurrente de las autoridades del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, las empresas tengan que hacer frente a multas pesadas en diversos ámbitos (federal, estatal y municipal), y, consecuentemente, que puedan ser eventualmente objeto de presiones e intentos de chantaje para evitar la aplicación de estas sanciones, lo cual puede dar lugar a una nueva modalidad de corrupción.

Estas multas, aplicadas en el ámbito administrativo, no excluyen la responsabilidad judicial, en el ámbito civil, de los agentes de tales actos de corrupción, que pueden dar lugar al embargo de bienes, suspensión o interdicción parcial de actividades, disolución compulsoria de la persona jurídica, así como la prohibición de recibir incentivos, subsidios, donaciones o préstamos de órganos o entidades públicas.

La Ley de la Empresa Limpia, con el objetivo de generar incentivos para las empresas para controlar los actos de corrupción, establece dos atenuantes a la sanción por la práctica de tales actos: (a) la instauración por las empresas de sistemas de compliance; y (b) la celebración de pactos de clemencia.

La Ley de la Empresa Limpia, basada en un concepto desarrollado inicialmente en el derecho estadounidense, prevé en su artículo 7.º, inciso VIII, la creación de sistemas de gobierno empresarial para el control de conductas lesivas que puedan dar lugar a la responsabilidad objetiva:

Art. 7.º - Se tendrán en cuenta en la aplicación de las sanciones: (…) VIII – la existencia de mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivos a la denuncia de irregularidades y la aplicación efectiva de códigos de ética y de conducta en el ámbito de la persona jurídica.

Así, la adopción de mecanismos y procedimientos de compliance servirá como atenuante a sanciones por la administración pública ante las empresas. Sin embargo, los parámetros para la evaluación de tales mecanismos y procedimientos dependen de una reglamentación que no ha sido aún elaborada por el poder ejecutivo federal (art. 7.º, párrafo único).

Subsidiariamente, la Ordenanza 909/2015 establece el procedimiento para la evaluación de los programas de cumplimiento (los elementos del programa de cumplimiento se enumeran en el Decreto 8.420/2015). Se establece que, como parte del proceso de evaluación, las personas jurídicas deberán presentar un informe de perfil y un informe de cumplimiento.

En el informe de perfil, la persona jurídica tendrá que: i) indicar los sectores y países en los que tiene negocios; ii) presentar su estructura organizacional, describiendo su jerarquía interna así como el proceso de toma de decisiones y las competencias de los Oficiales, Miembros del Consejo, Departamentos y Sectores; iii) proporcionar el número de empleados; iv) especificar y contextualizar las interacciones con la administración pública y extranjera (por ejemplo, el número y cantidad de contratos con entidades públicas, el porcentaje de los ingresos derivados de contratos con entidades públicas, el uso de terceros para interactuar con el sector público); v) describir su estructura corporativa (empresa matriz, empresas controladas, consorcios, etc.); y vi) informar si se trata de una empresa pequeña.

En el informe de cumplimiento la persona jurídica tendrá que: i) informar sobre la estructura del programa de cumplimiento, indicando cuales y de qué manera se han implementado los parámetros en el Decreto 8.420/2015, así como la descripción de la importancia de cada uno de los parámetros considerando las características específicas de la persona jurídica; ii) demostrar cómo las operaciones del programa de cumplimiento se integran en las actividades de la persona jurídica con datos históricos, estadísticas y casos concretos; y iii) demostrar cómo el programa de cumplimiento trabajó en la prevención, detección y corrección de la violación bajo investigación.

Además, la Ordenanza establece que como parte del proceso de evaluación, las autoridades pueden realizar entrevistas y solicitar documentos. La Ordenanza también aclara que las personas jurídicas que implementen programas de cumplimiento después de la violación no recibirán el crédito máximo para este tipo de programas (sin embargo aún conseguirían algún crédito por ello). Las empresas pueden considerar la preparación de tales informes anticipadamente. Además de evitar limitaciones de tiempo durante el procedimiento administrativo pueden ayudar a las empresas a identificar debilidades en sus programas (al ponerlos por escrito, las fallas en los programas pueden convertirse más obvias).

El acuerdo de indulgencia o clemencia ha sido incorporado por la legislación brasileña por medio de la Ley 10.149/00 que, al reformar la antigua Ley Antitrust (Ley n.º 8.884/94), previó, en su artículo 35-B, la posibilidad de celebración de acuerdos entre el Poder Público y una empresa miembro de un cártel o de sus empleados. Esta previsión fue mantenida por la nueva Ley Antitrust (Ley n.º 12.529/11), y, recientemente, con la Ley de la Empresa Limpia (Ley n.º 12.846/13), pasó a ser admitida también con relación a cualesquiera actos de corrupción practicados por la empresa y no sólo los de formación de cárteles.

El acuerdo de indulgencia se inspira en la experiencia estadounidense, que siempre estuvo adelante en la punición de crímenes contra la administración pública. A pesar de la aversión que estos crímenes pueden causar al ciudadano común, se notó que el acuerdo de indulgencia podría ser un excelente método para cooptar agentes criminales, incentivándolos a denunciarse, peleándose unos con otros, traicionando unos a otros, de tal forma que nunca más quieran ser cómplices en sus acuerdos. En los Estados Unidos, las autoridades promovieron en los últimos años cerca de 300 procesos contra la corrupción bajo la consagrada Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act-FCPA), y ha sido un éxito la celebración de acuerdos de indulgencia alternativos.

Ley de RPPJ (Chile).

Con fecha 2 de diciembre de 2009 se publicó la Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de activos (artículo 27 de la Ley 19.913), financiamiento del terrorismo (artículo 8° de la Ley 18.314) y cohecho de empleados públicos nacionales y funcionarios públicos extranjeros (artículos 250 y 251 bis del Código Penal). Posteriormente con fecha 05 de julio de 2016, se agregó el delito de receptación (artículo 456 bis A del Código Penal) como una de las figuras típicas generadoras de responsabilidad penal de las personas jurídicas. De acuerdo a esta ley, las empresas responden penalmente por los delitos antes señalados que fueren cometidos por sus dueños o colaboradores, tanto internos o como externos, cuando la comisión del delito fuese consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de los deberes de dirección y supervisión.

La señalada Ley establece que se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, se hubiera implementado un modelo de organización, administración y supervisión o “Modelo de Prevención de Delitos”, conforme a lo establecido en la misma ley. Se busca que la persona jurídica desarrolle una cultura organizacional ética que evite, de manera efectiva, las malas prácticas y sus eventuales consecuencias penales.

La Ley 20.393 es aplicable a todas las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado y se contrapone con lo establecido en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal, que señala que la acción penal es sólo contra las personas naturales, ya que, para las personas jurídicas, responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que a éstas les afectare. En razón de lo anterior, la Ley 20.393 señala, expresamente, que lo indicado en el inciso segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal no es aplicable para efectos de ella.

Es importante mencionar que la responsabilidad penal de la persona natural que realiza el acto indebido será perseguida individualmente por el Ministerio Público y los tribunales de justicia, independientemente de la persecución penal a que pueda ser sometida la persona jurídica que se vio beneficiada por dicho acto.

Otras normas internacionales.

Anticorrupción en Australia (Bribery of Foreign Public Officials).

Australia ratificó el Convenio de Lucha Contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (el Convenio) el 18 de octubre de 1998. La legislación para la implementación del Convenio (la Ley de Código Penal Modificada (Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros) de 1999) entró en vigencia el 17 de diciembre de 1999, la cual insertó la División 70 en el Código Penal. El Convenio exige que los países legislen contra el otorgamiento

u ofrecimiento de sobornos a funcionarios públicos extranjeros para obtener o retener un negocio.

Tal como se indicó precedentemente, la legislación relativa a la implementación del Convenio por parte de Australia se encuentra incluida en la División 70 del Código Penal. La ley es aplicable a las conductas de los residentes o ciudadanos australianos o sociedades constituidas en Australia, tanto cometidos en Australia como en los países extranjeros. La Sección 7.02 del Código Penal crea el delito de soborno a un funcionario público extranjero. El delito es cometido si una persona: (a) proporciona un beneficio a otra persona o (b) instruye que se proporcione un beneficio a otra persona u (c) ofrece proporcionar o promete

proporcionar un beneficio a otra persona o (d) instruye que se ofrezca un beneficio o se prometa proporcionar un beneficio a otra persona y (e) el beneficio no es legítimamente adeudado a la otra persona y (f) la primera persona mencionada lo hace con la intención de influir en un funcionario público extranjero en el desempeño de sus deberes como funcionario público extranjero para: (i) obtener o retener un negocio u (ii) obtener o retener una ventaja comercial que no es legítimamente adeudada al receptor o potencial receptor de la ventaja comercial.

Anticorrupcion en Canada (Corruption of Foreign Public Officials Act).

La legislación sobre la prevención de la corrupción en el extranjero de Canadá es la Ley sobre la Corrupción de Funcionarios Extranjeros (CFPOA, según sus siglas en inglés). LA CFPOA fue promulgada en 1999, más de dos décadas después de la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE.UU. (FCPA, según sus siglas en inglés) y más de una década antes de que el Reino Unido promulgase la Ley sobre el Soborno. LA CFPOA se promulgó en respuesta al Convenio de Lucha Contra la Corrupción de la OCDE que Canadá suscribió a fines de 1997 y ratificó a fines de 1998. De muchas formas, la CFPOA es deliberadamente similar a la FCPA de EE.UU. y es un régimen sólido con el cual deben cumplir las compañías y personas canadienses que realizan negocios en el extranjero.

Acorde con el Convenio de la OCDE, la CFPOA busca restringir las prácticas corruptas de los canadienses u negocios canadienses que operan en el extranjero. Específicamente, se enfoca en actos de soborno o actividades similares orientadas a obtener ventajas a cambio de tales actividades.

El delito de soborno en la CFPOA se encuentra tipificado en la sección 3 (el cual es muy similar al de la FCPA y el Convenio de la OCDE):

(1) Comete un delito toda persona que, con el objeto de obtener o retener una ventaja en el curso de los negocios otorga, ofrece o acuerda otorgar u ofrecer, directa o indirectamente, un préstamo, recompensa, ventaja o beneficio de cualquier tipo a un funcionario público extranjero o a cualquier otra persona para el beneficio de un funcionario público extranjero (a) en retribución por un acto u omisión por parte de dicho funcionario en el desempeño de sus deberes o funciones; o (b) para inducir al funcionario a hacer uso de su cargo para influir en cualesquiera actos o decisiones de un estado extranjero u organización pública internacional para la cual desempeña sus deberes o funciones;

(2) Toda persona que infringe la subsección (1) es culpable de un delito grave y será encarcelada por un período máximo de cinco años.

La CFPOA también prohíbe el blanqueo de bienes o el producto de cualesquiera bienes obtenidos o derivados del soborno de un funcionario público extranjero en Canadá o el extranjero. En Canadá, la posesión de bienes o el producto de un soborno o blanqueo es un delito. También prohíbe conspirar para, o intentar, ayudar o instigar, o concordar en una intención común, o aconsejar a otros a sobornar a un funcionario público extranjero, blanquear bienes y productos o la posesión de bienes o productos.

Anticorrupción en la República Popular de China (Ley sobre Competencia Desleal).

La Ley sobre Competencia Desleal de la RPC (la “AUC”, según sus siglas en inglés) establece que los operadores comerciales no podrán vender o comprar productos o servicios sobornando a las contrapartes con bienes u otros medios. El acto de una parte de otorgar en secreto a la contraparte una rebaja no reflejada en el balance se considerará como un soborno; el acto de la contraparte de aceptar en secreto la rebaja sin reflejarla en el balance también será considerado como un soborno (Artículo 8).

La AUC también establece que: los actos de los operadores comerciales que vendan o compren productos o servicios contra el pago de un soborno consistente de bienes u otros medios serán considerados como un delito y los operadores comerciales respectivos deberán asumir las responsabilidades penales que correspondan de acuerdo a las leyes penales (ver mayores detalles en la sección “Ley Penal de la RPC” en la siguiente página); si dichos actos no constituyesen un delito, la autoridad competente podrá imponer multas por montos que fluctúan entre los RMB10.000 y los RMB200.000, dependiendo de la gravedad de cada caso específico y también confiscar los ingresos ilegales (si los hubiese) derivados de los mismos (Artículo 22).

Disposiciones Provisorias que Prohíben el Soborno Comercial. Las Disposiciones Provisorias que Prohíben el Soborno Comercial de la Administración Estatal de la Industria y el Comercio (“BCB”, según sus siglas en inglés) estipulan que las entidades y personas no podrán aceptar o solicitar sobornos al vender o comprar bienes o servicios dentro del territorio de la RPC (Artículo 4). Toda parte que infrinja las BCB pagando un soborno para comprar o vender bienes o servicios será sancionada, conforme al Artículo 4 de la AUC, con una multa que fluctúa entre los RMB10.000 y los RMB200.000 dependiendo de las circunstancias de cada caso específico y todos los ingresos ilegales (si lo hubiese) derivados de dicho acto serán confiscados por la Administración de la Industria y el Comercio. Asimismo, toda parte que venda o compre bienes o servicios recibiendo un soborno será sancionada de la forma antedicha; si la conducta de dicha parte constituyese un delito, ésta será investigada y procesada por las autoridades judiciales (Artículo 9).

Disposiciones de la Ley de Comercio Exterior de la RPC. La Ley de Comercio Exterior de la RPC (“FT”, según sus siglas en inglés) es aplicable al comercio exterior y dice relación con la protección de la propiedad intelectual. El término comercio exterior se refiere a la importación y exportación de bienes y tecnologías y al comercio internacional de servicios (Artículo 2). El Artículo 33 de la FT prohíbe la competencia desleal en el comercio exterior, como las ventas a precios deslealmente bajos, las licitaciones colusorias, la publicidad deshonesta, el pago o la recepción de sobornos, etc. El Artículo 33 de la FT también estipula que: una parte que ha competido deslealmente en el comercio exterior será sancionada de acuerdo con las leyes y reglamentos sobre competencia desleal; si dicha conducta dañase el comercio exterior, la autoridad competente podrá eliminar los daños adoptando medidas como, por ejemplo, prohibir a la parte importar o exportar los bienes y tecnologías relacionadas.

Ley Penal de la RPC. La Ley Penal de la RPC (“CL”, según sus siglas en inglés) establece que los empleados de compañías, empresas y otras entidades que hacen uso de sus facultades para obtener bienes o aceptar ilegalmente bienes de otras personas y beneficiarse de dichas personas serán sancionadas, en aquellos casos que involucren “montos relativamente altos”, con penas de cárcel o detención inferiores a 5 años; en aquellos casos que involucren “montos altos”, dichas personas serán sancionadas con penas de cárcel superiores a 5 años y al decomiso de sus bienes (Artículo 163). El Artículo 163 antes mencionado también estipula que aquellos empleados de compañías, empresas u otras entidades que durante las negociaciones reciban comisiones personales clandestinas de cualquier tipo en contravención de las normas del estado, serán sancionadas de acuerdo con las disposiciones del párrafo anterior. El Artículo 164 de la CL establece que las personas que ofrezcan bienes a los empleados de una compañía, empresa u otra entidad para obtener beneficios impropios serán sancionadas, en aquellos casos que involucren “montos relativamente altos, con penas de cárcel o detención inferiores a 3 años; en aquellos casos que involucren “montos altos”, serán sancionadas con penas de cárcel superiores a 3 años, pero inferiores a 10 años, y multadas.

Ley de Responsabilidad Penal.

La autorregulación de la Empresa para la evitación de los riesgos jurídico-penales puede imponerse normativa o voluntariamente.

Mediante la Ley de Responsabilidad Penal para Personas Jurídicas se intenta establecer la responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, y fraude a la administración pública –se lo incluye aun cuando esté tipificado en otro título del Código Penal-) y por el cohecho transnacional tipificado en el art. 258 bis del Código Penal.

Las penas previstas son del tipo de las mencionadas al comienzo: multa, suspensión total o parcial de actividades, pérdida o suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales o para participar en concursos o licitaciones públicas y cancelación de la personería jurídica.

A su vez, señala en el artículo 9 que la persona jurídica se eximirá de la pena cuando espontáneamente haya denunciado un delito como consecuencia de una actividad de detección o investigación interna, cuando hubiere implementado un sistema de control y la supervisión son adecuados cuando, con anterioridad a la comisión del delito, y hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Los artículos 22 (Programa) y 23 (Contenido del Programa), que mencionan los elementos de un control y supervisión adecuados, no hacen otra cosa que describir un típico sistema de integridad o compliance, cuya corroboración por parte de los jueces deberá llevar a eximir de sanción a las personas jurídicas.

Previsiones de responsabilidad.

Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes:

1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;

3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años;

4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;

5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;

6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Delitos que se podrán imputar a las Personas Jurídicas.

La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:

a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;

Tráfico de influencia. Art. 256 bis Código Penal. (agregado por la Ley 25.188). Se reprime al que “…por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.”. “Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años”. Pena: Reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública.

Cohecho activo. Art. 258 del Código Penal. Se reprime a quién “…directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo, y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez en el segundo.” Pena: Prisión de uno a seis años.

Soborno transnacional. Art. 258 bis del Código Penal. Reprime a quién “…directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial. Se entenderá por funcionario público de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta.”. Pena: Prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública.

b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previsto por el artículo 265 del Código Penal;

Negociaciones Incompatibles. Art. 265 del Código Penal. “…el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.”. Pena: Reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua y se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.

c) Concusión (Exacción agravada por el destino recibido), previsto por el artículo 268 del Código Penal;

Concusión. Art. 268 del Código Penal. “…el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”. Pena: Prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua. Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del monto de la exacción.

d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previstos por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;

Utilización indebida de Informaciones. Articulo 268 (1) del Código Penal. “… el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo”. Pena: Prisión de uno (1) a seis (6) años, se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del lucro obtenido.

Enriquecimiento Ilícito. Articulo 268 (2) del Código Penal. “… el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño”. Pena: Prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua.

e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.

Balances Falsos. Art. 300 inc. 2 del Código Penal. “El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo. Cuando los hechos delictivos previstos en el inciso 2) del artículo 300 hubieren sido realizados con el fin de ocultar la comisión de los delitos previstos en los artículos 258 y 258 bis…”. Pena: Prisión de uno a cuatro años y multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor falseado en los documentos y actos a los que se refiere el inciso mencionado.

Programa de Integridad.

El en artículo 22 de la ley 27401 se establece el concepto de Programa de Integridad. Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. El programa de integridad exigido debe guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.

Contrataciones con el Estado nacional.

La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que:

a) según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y

b) se encuentren comprendidos en el artículo 4º del decreto delegado Nº 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

Exención de la Pena.

La pena que correspondiere a la persona jurídica condenada en función de los criterios previstos en el artículo 7, quedara eximida en los términos del articulo 9 si se verificara alguna de las siguientes circunstancias:

a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;

b) hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;

c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Acuerdo de Colaboración Eficaz.

La persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 (1) de la presente ley. El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio.

(1) Contenido del acuerdo. En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones:

a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley;

b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y

c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena;

Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso:

d) realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado;

e) prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;

f) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo;

g) implementar un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.

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Unidad 13. Prevención de Lavado de Activos.

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