Distinción entre derecho penal clásico y el derecho penal de riesgos empresarios.

Delincuencia en la empresa.

La imputación penal en el ámbito de las empresas constituye un tema fundamental del derecho penal económico debido al desplazamiento que la empresa ha hecho del comerciante individual en su papel hegemónico dentro del mercado. Como punto de partida para llevar a cabo la exposición del tema de la imputación penal en el ámbito de la empresa consideramos conveniente seguir la clasificación, asumida por la doctrina penal de forma casi mayoritaria, que distingue entre los delitos cometidos dentro de la empresa (Betriebskriminalität) y los delitos cometidos desde la empresa (Unternehmenskriminalität). Mientras los primeros se refieren a los delitos cometidos en el seno de la empresa por un órgano de la empresa contra otros órganos o la empresa misma, los segundos abarcan os delitos que la empresa realiza como sujeto participante en el sistema económico. Esta distinción influye en la perspectiva de análisis jurídico-penal.

Es sabido que, bajo la concepción tradicional de un Derecho penal, sólo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena, esto, en el esquema de imputación individual (persona física). Esta concepción, constituyó, una de las trascendentales conquistas que a partir de la Revolución Francesa se plasmó en el Derecho penal moderno. Llevada esta regla al ámbito de la persona de existencia jurídica, en lo que atañe a su responsabilidad penal por los delitos que cometieran los individuos que la integran, es que se edificó la tesis que puede resumirse en el aforismo latino societas delinquere non potest (la sociedad no puede delinquir). Este principio, que pertenece a la historia del Derecho en la práctica totalidad de los países del viejo continente, dominante a finales del siglo XVIII encontró soporte en la influencia romano-germánica de Friedrich Karl von SAVIGNY, quien debe identificarse como el más importante defensor de esta posición. Consideraba dicho autor, que era absolutamente improbable sancionar a una persona jurídica, sin que se trasgrediera aquella gran máxima del Derecho penal que exige la identidad del delincuente y del condenado. Este autor construyó la teoría de la Ficción explicando que la persona jurídica como tal no podía sufrir una autentica responsabilidad punible, pues ella sólo podía recaer en los seres humanos que actuaban a su nombre, es decir, los únicos responsables del delitos.

Según explica el profesor Hans Joachim HIRSCH, el principio “societas delinquere non potest era probablemente acertado para el derecho romano, al que todavía le eran absolutamente extraños el concepto de corporación como tal, y en particular también el concepto de persona jurídica. Sin embargo, el cuadro se modificó en la Edad Media. Los glosadores comenzaron a ocuparse más detenidamente del problema de si son posibles acciones penales contra agrupaciones de personas de esta clase.

Hoy en día, el mencionado principio no parece encontrarse en ésta misma situación. Presagia NIETO MATÍN, la decadencia de dicho principio, debido a “una carga de profundidad”. La responsabilidad colectiva es producto de la influencia del ordenamiento más poderoso del mundo, el de los Estado Unidos, donde desde la época del ferrocarril descubrieron –y temieron– el poder de las corporaciones, y descubrieron que para dominarlo hacían falta, aparte de la Sherman Act4, la instauración de la responsabilidad colectiva. Así, es que se resucita al contrapuesto principio: societas delinquere potest, que considera como insuficiente acudir a los instrumentos jurídico penales de imputación individual ya tradicionales, por cuanto la responsabilidad penal sólo alcanza los individuos que conforman los eslabones últimos en el proceso de decisiones. Incluso, si se tiene en cuenta los criterios de división y delegación del trabajo que rigen una organización empresarial se convierten en causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad, toda vez que – como señala ROTSH– “los proceso en una gran empresa…, ya no se pueden dirigir individualmente, y por eso el Derecho penal individual queda sin efecto”.

Los seguidores de este aforismo latino “societas delinquere non potest” sustentaron sus objeciones, considerando que existen problemas para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la teoría del delito. Así, según explica CUADRADO RUIZ, “(p)ara quienes niegan la capacidad de acción de la persona jurídica, ésta –dicen– no sería más que la imputación de acciones naturales de otros, por lo tanto, faltaría el actuar ético-socialmente reprobable de la persona colectiva como tal, que es necesario para los hechos punibles” (Carece de acción jurídico penal); Así también, otra de las objeciones que se plantean, es la dificultad de poder fundamentar los elementos subjetivos del tipo del Dolo/Culpa como propios de la persona jurídica. La doctrina penal moderna sostiene que, a las personas jurídicas, les falta “la conciencia y la voluntad en el sentido psicológico, y con eso la capacidad de autodeterminación”; Por otro lado, se dice que “son culpables las personas físicas, que en nombre del ente moral han actuado, solo ellas pueden ser las destinatarias de la norma” (Carece de Culpabilidad). Dentro de los defensores de esta línea de doctrina se encuentra GRACIA MATÍN.

Ahora bien, en relación a lo que sucede con las personas jurídicas, al ya mencionado antecedente romano —el ‘non potest’—cabe contraponerle el proveniente del derecho germánico, que admitió la responsabilidad penal solidaria de la colectividad, criterio que se extendió en el tiempo, incluso hasta la época de los postglosadores. Luego, con el advenimiento de los principios liberales de la revolución francesa, la posición alemana mostró una marcada decadencia; para nuevamente resurgir en el marco de las estrategias desplegadas en procura de poner límites al fenómeno de la delincuencia organizada con alguna expectativa de éxito. El clásico argumento de quienes postulan el ‘non potest’, encuentra sustento en el principio que enuncia que no hay pena sin culpa. A partir de allí, se entiende que las sociedades “carecen de substrato psíquico, no siendo idóneas para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito, ni para sentir la coacción de la amenaza penal, ni para sufrir ella misma una pena personal”. Un cierto número de autores, entre los que se encuentra Jiménez de Asúa, agregan que no es posible en la persona jurídica realizar el objeto de la pena, cual es —según entiende—la prevención especial. De similar manera, Cerezo Mir funda su posición negativa en la imposibilidad de aplicar a la empresa las sanciones propias del derecho penal. En el discurso del conjunto de juristas ubicados en la posición opuesta, se encuentran fundamentos diversos que avalan la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes ideales.

Así, Von Liszt explicaba que, del mismo modo que una sociedad tiene capacidad para contratar, es posible que consume una maniobra fraudulenta; y que la responsabilidad penal de las mismas no sólo es posible “sino conveniente”. Explícitas razones de política criminal invoca Edwards, al comentar los artículos 887 y 888 del Código Aduanero actualmente vigente (Ley 22.415); mientras que Vidal Albarracín alega motivos de ‘seguridad fiscal’. Por su parte, Zaffaroni entiende que la conducta humana no tiene equivalente en el acto jurídico de la persona ideal; expidiéndose en similares términos Roxin, quien opina que no son acciones en términos jurídico penales los actos de personas jurídicas, pues les falta una sustancia psíquico-espiritual que les impide manifestarse a sí mismas. Es interesante observar que, históricamente, en la jurisprudencia se registran precedentes en los que se admite que los entes de existencia ideal pueden ser procesados y criminalmente responsabilizados, aplicando principios ya desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cabe aclarar, sin embargo, que la posición del Alto Tribunal Nacional ha seguido una línea homogénea, aplicando el principio ‘societas delinquere non potest’

Existen presupuestos jurídicos que —al menos por ahora—resultan prácticamente inobjetables. Uno de dichos presupuestos enuncia que en el proceso penal es indispensable prestar declaración indagatoria —o su denominación equivalente en los distintos ordenamientos adjetivos—para el dictado de procesamiento (en los Códigos de rito que así lo prevén), y —con mayor razón—de una sentencia condenatoria (V. arts. 294, 306 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación; arts. 308 y concs. C.P.P.Bs. As.; arts. 292 del C.P.P. de la provincia de Córdoba, entre otros). Se trata de uno de los principios fundamentales del derecho penal liberal, que contribuye a hacer efectivas las garantías de defensa en juicio y del debido proceso, previstas en la Constitución Nacional (art. 18) y en los Pactos Internacionales de igual jerarquía (art. 11, nº 1, DUDH; art. 14, nº 3, PIDCP; art. 8 CADH), integrados a través del artículo 75, inc. 22, de nuestro Texto Supremo.

Los modelos de imputación penal empresarial.

Ahora bien, la actual doctrina penal moderna que postula por el principio “societas delinquere potest”, en su intento de dar respuesta lo objetado por sus detractores ha construido dos modelos teóricos de imputación penal a las personas jurídicas. Por un lado, tenemos a los que fundamentan un modelo de heterorresponsabilidad penal de las personas jurídicas: modelo de la “responsabilidad por atribución”. Y, por otro lado, los que fundamentan una modelo de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas: modelo de la “responsabilidad propia” u “originaria” de la persona jurídica.

Heterorresponsabilidad empresarial. Este modelo trata de construir la responsabilidad de la persona jurídica exclusivamente a partir de la transferencia o imputación de la responsabilidad de la persona física que actúa como órgano: lo que realiza el órgano se le imputa a la persona jurídica. Se entiende, en definitiva, que cuando obra la persona física que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces también lo está cometiendo la empresa misma (“teoría de la identificación”). Como fácilmente puede advertirse, este modelo de imputación implica la atribución de responsabilidad por hechos ajenos, sin necesidad de fundamentar reproche alguno frente a la propia persona jurídica (esto es, mera responsabilidad objetiva), algo totalmente censurado en la actual forma de concebir la responsabilidad penal. Ello, unido a que en los supuestos en los que por alguna razón no es posible atribuir responsabilidad completa a la persona física no habría posibilidad de transferir ninguna responsabilidad a la persona jurídica, provoca un rechazo doctrinal, cuando menos de principio, de este modelo.

Autorresponsabilidad empresarial. En este modelo de imputación penal empresarial, no se atribuye a la persona jurídica lo realizado por su representante, sino que la responsabilidad de la persona jurídica se construye a partir de la infracción de deberes propios que incumben exclusivamente a ésta y en esa medida puede hablarse de una “organización defectuosa de la empresa”. Como puede observarse, la aspiración última de este modelo es la de superar el defecto de atribuir responsabilidad objetiva a la empresa del que adolece el modelo anterior. A grandes rasgos puede afirmarse que el aludido conjunto de deberes cristaliza en una posición de garantía de vigilancia de la persona jurídica con respecto a la comisión de delitos: la responsabilidad de la persona jurídica es responsabilidad por infracción de deberes de control de lo que ocurre en su seno.

Propuestas alternativas propias de una imputación penal física: Los partidarios de esta corriente propusieron que en lugar de la creación de tipos penales contra las personas jurídicas se utilice los instrumentos de imputación penal tradicionales.

• Autoría mediata. La doctrina ha puesto mucha atención en la importancia que ostenta sancionar a los sujetos en que la jerarquías empresarial se hayan ubicado por encima de aquellas personas con una posición subordinada y, señaladamente, a los sujetos que componen la cúpula de la organización. Esta utilización de los autores materiales de los hechos punibles nos coloca frente al instituto de la autoría mediata, donde el autor no llega a realizar directamente ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente no responsable penalmente, quien a final de cuentas realiza el hecho típico.

• La omisión. Las estructuras de la comisión por omisión y, la omisión propia, se revelan, en opinión de algunos autores como un medio apto para superar las dificultades que ofrece la escisión entre acción y responsabilidad en el ámbito de la criminalidad de los entes colectivos. No pretendo abordar en este trabajo detalladamente su problemática, por cuanto es muy extensa, de ahí que solamente la mencionemos. Sin embargo, la utilización de estas categorías dogmáticas han merecido ciertas objeciones entre los distintos autores.

• Los Delitos especiales y el “actuar en lugar de otro”. Este instituto –los delitos especiales–, aparece como una respuesta para aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona jurídica (incapaz de actuar) y no en sus órganos de representación, que, en definitiva, serán los que realizan el sustrato naturalístico de la infracción. En tales situaciones, mediante la utilización de este instrumento (“actuar por otro”), se opera una “extensión de la autoría cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de equivalencia, ya que quien en estos casos actúa en nombre de otro, pese a no reunir las características de sujeto cualificado, realiza una conducta equivalente”. De allí que con acierto se haya dicho que, por medio de su implementación, se podrá dotar al sistema penal “de un mecanismo que permita llegar, a través de la persona jurídica, hasta la persona física que actuó sirviéndose de la estructura societaria”.

Mecanismos de atribución de responsabilidad penal individual.

El anglosajón reconoce, desde el inicio del siglo pasado, que las personas jurídicas pueden ser responsables penalmente por los actos o la omisión de sus empleados. Sin embargo, el modelo romano-germánico, consideraba que las sanciones penales sólo pueden imponerse a las personas físicas que actúan en el seno de la persona jurídica y no a la persona jurídica misma. Por tanto, debido a la tradición jurídica de los países anglosajones en esta materia, también es necesario tenerlos como referentes. En especial, el caso de Estados Unidos, cuya experiencia en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la más extensa en el tiempo y en diversidad de situaciones, así como la que mayor jurisprudencia acumula y más a desarrollado su normativa. Existen tres tendencias de modelos de imputación:

El modelo de “Transferencia de la responsabilidad”. También denominado “Vicarial u objetivo”, se basa en la atribución a la persona jurídica de la responsabilidad nacida de la acción de uno de sus dependientes. Es decir, se transfiere la responsabilidad de la persona que realiza la acción constitutiva de delito a la persona jurídica. Por tanto, la comisión del ilícito por parte de un dependiente – junto con el cumplimiento de otros requisitos que variarán según el ordenamiento jurídico de que se trate- basta para que la persona jurídica involucrada sea susceptible de responsabilidad en la comisión del hecho. Consecuencia de ello es la inexistencia de la posibilidad de probar debida diligencia para poder excusarse. Este modelo de imputación de transferencia de la responsabilidad, ha sido implantado, aunque variante en sus formas, en diferentes ordenamientos, a saber: Inglaterra, Austria o Francia, entre otros.

El modelo de imputación de “Culpabilidad de la empresa”. También llamado “Objetivo o de responsabilidad originaria o propia”, a diferencia del anterior, prescinde, en todo caso, de la transferencia de la responsabilidad. Dentro de este modelo existen diferentes corrientes, defendidos por distintos autores, así:

- HEINE, GÜNTHER defiende que de ocurrir un daño tal que perjudique a la sociedad o a una parte significativa de ella, por la actividad típica de una empresa, forzosamente se debe concluir que ésta no ha ejercido de manera efectiva el control que su propia actividad, justificando así el nacimiento y fundamentación de la “culpabilidad de la empresa”.

- ERNST JOACHIM LAMPE considera que la culpabilidad de la empresa es consecuencia de un carácter empresarial defectuoso que se mantiene a lo largo del tiempo y que no se refiere a acciones concretas, sino al “ser” de la corporación. Es decir, la infracción es sólo un resultado de la mala administración y gestión de la persona jurídica. El gran aporte de esta corriente radica en que su concepto de “culpabilidad de la empresa” es amplio, pudiendo incluirse no sólo las acciones negligentes sino también las dolosas.

- GÓMEZ-JARA propone un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial, basándose en la intencionalidad. Así, cree que puede distinguirse entre un error “involuntario” o un leve descuido en el sistema de auto-organización, y la intención positiva de cometer un delito para beneficiar los intereses de dicho ente moral. Esta corriente se encuentra consagrada en el código australiano.

El modelo mixto. El modelo mixto es el resultado de la mezcla de los modelos anteriores (el de transferencia de la responsabilidad y el de culpabilidad de la empresa) e intenta dar solución a los problemas que plantean dichos modelos cuando se conciben de manera independiente.

Pues bien, en relación al modelo de transferencia de responsabilidad cuyo principal defecto, como ya habíamos señalado, era la imposibilidad de probar diligencia y así restringir o disminuir la sanción, el modelo mixto viene a solucionar este defecto agregando a la idea de transferencia de responsabilidad, el concepto de culpabilidad de la empresa, manifestándose en la posibilidad que tiene la persona jurídica de disminuir o incluso excluir su responsabilidad, siempre que pruebe que dentro de su estructura existía un sistema de carácter preventivo de delitos suficientemente efectivo.

Presupuestos de la responsabilidad penal y modelos de responsabilidad.

En la actualidad existe una tendencia legislativa y jurisprudencial hacia el reconocimiento de la responsabilidad penal de los entes ideales. Se han elaborado a lo largo de la historia distintas teorías para superar las dificultades que existen en torno a la imputación criminal de la empresa. Según MALAMUD GOTI se pueden clasificar en dos grupos principalmentes:

1. Sistema vicarial o de transferencia de la responsabilidad. La persona jurídica será responsable de las acciones delictivas realizadas por sus administradores o representantes, por haber puesto al frente de ella (culpa in iligendo) a personas que actúan contradiciendo el orden legal impuesto. Algunos autores clasifican en tres, las condiciones para que se produzca la imputación penal a la persona jurídica: la actuación culpable del agente, que se encuentre dentro de su mandato, y que ejecute la acción con el fin de beneficiarla.

2. Sistema de culpabilidad de la empresa por defecto de organización. TIEDEMANN nos indica que las personas que integran las personas jurídicas comenten muchas veces delitos y contravenciones en ocasión o en ejercicio de sus funciones y la entidad debe responder por culpa in vigilando, porque ha omitido ejercer sobre ellas el control suficiente para evitar la comisión de delitos y garantizar el giro ordenado de los negocios. En otras palabras, lo que se le reprocha a los órganos no es en sí la comisión del delito, sino la consecuencia previa de no haber tomado todos los recaudos necesarios para evitarlo.

Penas principales a las personas jurídicas.

Multa: consiste en la imposición de una sanción pecuniaria. Estas multas deberán ser lo suficientemente altas como para lograr que la sanción supere las ganancias obtenidas. Sin embargo, habrá que intentar evitar que estas consecuencias afecten a los trabajadores al punto de poner en peligro sus salarios o incluso su fuente de trabajo. Será conveniente que las normas que autoricen la imposición de penas pecuniarias incluyan límites relativos a los máximos imponibles.

Penas potestativas:

1) Disolución de la persona jurídica: producirá la pérdida definitiva de la personalidad jurídica y, la capacidad para desarrollar cualquier actividad dentro de su competencia.

2) Suspensión de sus actividades por un plazo determinado: significará la interrupción de todas aquellas acciones desplegadas por la persona jurídica que hayan facilitado o favorecido el encubrimiento del delito.

3) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo determinado: se podrá optar por el cierre de algunos o todos los locales y establecimientos de la persona jurídica, según la vinculación que exista con los hechos penalmente relevantes.

4) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas: la empresa no podrá contratar con el sector público ni gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

5) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores: podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones.

Medidas de seguridad:

1) Consejo de vigilancia: es el órgano que se encargará del control y vigilancia de la sociedad. Tendrá a su cargo la fiscalización de los actos de los administradores y de la marcha de la empresa en general.

2) Auditoría periódica: es la actividad que consistirá en verificar y determinar si los estados contables expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad.

Régimen de atenuantes:

Podrán considerarse como circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito las siguientes actividades:

1) Haber confesado la infracción a las autoridades.

2) Haber colaborado en la investigación aportando pruebas nuevas y decisivas.

3) Haber intervenido en cualquier momento del procedimiento a reparar o disminuir el daño causado.

4) Haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse.

Expansión del derecho penal y el mundo del compliance.

Más allá de las históricas teorías “de la ficción”, “organicista” y “de la disolución del sujeto físico en un concepto jurídico de persona”, actualmente se consolida la teoría de la “culpabilidad de organización” para fundamentar y legitimar la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. La culpabilidad de organización implica “un déficit organizativo que (posibilita) la comisión del delito (por parte) de los órganos, equivalente a la culpabilidad de las personas individuales…”; “…La existencia de sistemas de control interno y prevención, así como la infracción de los deberes de supervisión y control, debería ser considerado como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica, referido a todos los hechos de los representantes…por los que (aquella) puede ser responsabilizada”.

En lugar de intentar asimilar ficticiamente la persona jurídica a un organismo con voluntad propia, independiente de las voluntades personales de los individuos que la integran (como lo hacen las teorías de la ficción y organicista), o desentenderse de la necesidad de fundamentar el reproche, como lo hace la teoría de la disolución de la persona individual en la personalidad jurídica, la teoría de la culpa en la organización intenta justificar la responsabilidad de la persona jurídica en una incorrecta organización del ente en cuanto a las normas de conducta y respecto a la vigilancia de los individuos que actúan en su representación. De manera sencilla, puede afirmarse que se exigiría a las personas jurídicas que establezcan una cultura normativa de actuación, básicamente de apego a la ley, la cual debe existir desde un comienzo y se debe mantener y actualizar de modo permanente. Verificado un hecho delictivo por parte de personas que actúan por la entidad, a fin de establecer si corresponde atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica –y, en su caso, en qué grado a efectos de la pena a aplicarle–, cabrá evaluar los estándares de cumplimiento y difusión de normas, como así también de control interno, que la empresa efectivamente desplegaba a la época de los hechos. Si dichos estándares son adecuados, debería declararse que la persona jurídica no es penalmente responsable, más allá de la responsabilidad penal individual de quienes actúan por ella.

Obviamente, la generación y mantenimiento de los estándares de actuación conforme a las normas vigentes dependerá siempre de los individuos que integran y dirigen la persona de existencia ideal, por lo cual siempre terminará recayendo sobre éstos la responsabilidad de dichos mantenimiento y generación. En tal sentido, la culpa en la organización no puede ser atribuida “strictu sensu” a la persona ideal sin caer en las irracionales teorías ficcionales, en tanto aquella no posee voluntad propia. Sin embargo, ello de ningún modo resta importancia a dicha doctrina como herramienta conceptual para poder determinar la atribución o no de responsabilidad por un delito a una persona jurídica. Como diferencia importante con las teorías de la ficción u organicistas puede señalarse que la culpa en la organización usualmente no se focaliza exclusivamente en el órgano de dirección o cabeza de la empresa, sino que se disemina en varios individuos (directivos, accionistas, apoderados, representantes, gerentes, oficiales de cumplimiento, etc.) que, a lo largo del tiempo –y aun cuando sean sucesivamente reemplazados–, deben mantener una cultura y sistemas específicos de cumplimiento de las normas, aspecto a tratar en el siguiente punto.

El concepto de culpa en la organización se encuentra necesariamente ligado al concepto de “compliance” (cumplimiento). Citando al profesor Kindler, se señala: “… corporate compliance no es sólo el deber trivial de observar los mandatos jurídicos…, sino…el deber de instaurar un departamento especial de control y de vigilancia así como los procedimientos especiales en la empresa que aseguren la observancia de los mandatos jurídicos. En este sentido se entiende que los elementos de un sistema de corporate compliance son: “un análisis de los riesgos jurídicos; la declaración del consejo de administración de actuar en el futuro contra determinadas irregularidades(mission statement);…un departamento propio de compliance y el nombramiento de un comisionado de compliance (compliance-officer); la comunicación de conocimientos jurídicos en la empresa (por ejemplo, mediante cursos y circulares) y la documentación de las medidas adoptadas y de la irregularidades jurídicas descubiertas.”

En el esquema preventivo de compliance es fundamental la existencia del “compliance-officer” cuyas “funciones básicas son la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de la gestión…”.

Adecuados sistemas de compliance disminuyen el riesgo de sanción para las personas jurídicas que los observen cuando se verifiquen delitos o infracciones perpetrados por personas físicas que actúen por ellas.

Teoría de imputación objetiva en el derecho penal y su diferencia con la responsabilidad objetiva del derecho civil, comercial y administrativo.

La ley 27.401 sobre la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica por Hechos de Corrupción, cuya vigencia quedó diferida para el 1 de marzo del corriente año.

La sanción de esta norma implicó un claro mensaje a la sociedad, mediante el cual se reconoce la necesidad de que las empresas contribuyan en la prevención de los actos de corrupción y que colaboren con la justicia en la clarificación de los hechos, la individualización de los responsables y el recupero de los activos.

Para ello, la ley le atribuye responsabilidad penal a las sociedades fundada en el deber de debida diligencia empresarial inherente a toda actividad comercial que se emprende y la extiende también a conductas de terceros ajenos a su estructura. Es decir, la nueva ley no sólo las considera responsables por las conductas de sus directivos y sus empleados, sino también por la de cualquier tercero que implique un beneficio indebido para ellas. En relación a esto último, cabe recordar que en el año 2014, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) señalaba que el 75 % de los casos de pagos de sobornos detectados.

La nueva ley le atribuye responsabilidad penal al ente ideal por hechos de corrupción y para hacerlo, tenía que adoptar alguno de los diferentes modelos de responsabilidad que suelen darse en el derecho comparado. Así, se puede distinguir entre los siguientes:

i) La responsabilidad vicariante, propia del derecho anglosajón, mediante el cual se trasfiere al ente ideal las conductas realizadas por algún agente que haya obrado en el ejercicio de su actividad y con la intención de beneficiarla. Se considera que se trata de responsabilidad objetiva.

ii) La responsabilidad en base a la culpabilidad de la empresa, en donde la imputación tiene en cuenta la propia conducta del ente ideal vinculada con sus programas internos de integridad y que se la suele mencionar como defecto de organización.

iii) Modelo mixto de imputación en los que se combinan elementos de las dos posiciones anteriores.

La lectura de los diversos artículos de la ley 24.701 referidos al tema, parecen indicarnos la elección del legislador por un modelo de atribución que

se puede clasificar como de responsabilidad objetiva atenuada o mixta.

En tal sentido, si bien se adopta inicialmente el modelo similar de responsabilidad objetiva seguido para los delitos que la admiten expresamente en nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo, art. 304 del CP (4) o art. 13 del nuevo Régimen Penal Tributario de la ley 27.430 (5), su texto contiene algunas variantes que permiten plantear interpretaciones diferentes.

En el art. 2º de la ley se establece que: “Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona

humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”.

En el párrafo inicial, se establece un criterio de atribución de responsabilidad para el ente ideal por conductas que ocurren dentro de su propia competencia. Así, se menciona que serán responsables por los delitos realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio y por ende, se trata de una imputación por un hecho que surge desde la empresa. Al respecto, se advierte que el texto separa a través de la conjunción disyuntiva “o” que indicaría diferencia o exclusión, por un lado, los casos en los que los delitos se realizaron “con la intervención de la persona jurídica” y por el otro, a los que fueron cometidos “en su nombre, interés o beneficio”. En el primer grupo, con el término “intervención” se pretende abarcar los casos en que ha sido la propia entidad jurídica la que ha obrado y, por ende, no hay duda que responde por el hecho propio. En tal sentido, si quien comete el delito es una persona que integra el órgano calificado para representarla, en función de la teoría del órgano, se puede sostener que éste absorbe al representante y el acto es realizado por la persona jurídica a nombre propio. También dentro de este mismo criterio de atribución del primer párrafo, se incluyen los supuestos en los que la conducta ilícita se realiza en “nombre, interés o beneficio” del ente ideal. En este caso, si bien se trata también de conductas desarrolladas dentro del ámbito de competencia de la persona jurídica, a diferencia del caso anterior, quien comete el delito tendría una menor jerarquía funcional interna. Así, cuando la persona jurídica se vale de un dependiente o de un representante que no integra el órgano calificado, es posible sostener que la conducta es realizada por esa persona física, pero “en nombre” del ente ideal. Por su parte, los restantes supuestos del “interés” o “beneficio”, también se darían para las conductas cometidas por dependientes de la empresa, pero que no puedan ser consideradas como realizadas en nombre del ente ideal y por ello, el fundamento de la transferencia de la responsabilidad se basa en criterios de utilidad.

En el segundo párrafo del artículo transcripto, se incluye de manera expresa la extensión de responsabilidad por hechos de terceros cometidos en interés o en beneficio del ente ideal. En este caso, a diferencia del anterior, la ley establece que dicha atribución de responsabilidad solo será procedente si la persona jurídica ratifica la gestión, aún de manera tácita, demostrando así que el reproche viene dado por dicha aceptación. Dentro de este grupo deberán ubicarse los casos de conductas típicas cometidas por “terceros o socios de negocios” (proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios y también despachantes de aduana) y que incluso se mencionan en el inc. c) y e) punto VI del art. 23 de la ley, como elemento de un programa de integridad adecuado.

El último párrafo del artículo analizado limita aún más dicha atribución de responsabilidad objetiva, al establecer una exención de responsabilidad para el supuesto en el cual la persona física que cometió el delito “hubiera actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”. Este eximente de difícil aplicación, funcionaría para todos los criterios mencionados en los párrafos anteriores y de ocurrir, la persona jurídica se convertiría en víctima y con el derecho de accionar por el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 4º del CP). Allí se señala que la persona jurídica podrá ser condenada aun si no se pudo identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido en el hecho “siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de las persona jurídica”.

Responsabilidad penal de los directores, síndicos, representantes y auditores del ente jurídico en el derecho argentino.

Responsabilidad penal de los administradores frente a la entidad administrada.

Hay una disposición de títulos de los delitos contra la propiedad, una de las variantes de las defraudaciones, que específicamente se refiere al tema: el inciso 7º del art. 173 del CP, delito que se conoce generalmente como administración fraudulenta. Se debe aclarar que no es la única porque en el mismo Código Penal también tenemos otra disposición que específicamente se refiere a nuestra temática y que está comprendida ya dentro del título de los delitos contra la fe pública y en particular en el capitulo “los fraudes al comercio y la industria” que es el art. 301 del Código Penal que describe un delito que podríamos designar como la realización de actos antiestatutarios.

Una de las primeras cuestiones que suscita la figura de la administración fraudulenta, es decir, la figura que forma parte del título de los delitos contra la propiedad, es sí para el castigo de este delito, se requiere la producción de un perjuicio patrimonial, como es característico en todo delito contra la propiedad.

La otra figura, la del artículo 301 sí admite la comisión con que solo exista la potencialidad del perjuicio. En una sociedad anónima por ejemplo, el acto antiestatutario llevado a cabo por los directores, el acto desleal, con que sólo haya sido aprobado por el directorio ya configura delito del art. 301, en la medida en que ese acto antiestatutario genere un potencial peligro para el desenvolvimiento de la entidad. Si como consecuencia de la autorización hecha por ese directorio se lleva a cabo el acto jurídico que obliga a la entidad, en ese caso, ya estamos frente al delito más grave, porque entonces sobreviene el fraude, sobreviene el perjuicio patrimonial. Si en virtud de ese acto antiestatutario el directorio contrae una obligación fraudulenta para el ente, en este caso ya estamos frente al delito más grave. De esta manera podemos encontrar que hay una relativa complementación de las dos figuras que dentro del Código Penal contemplan lo que es la responsabilidad de los administradores de sociedades y personas jurídicas.

Responsabilidad penal que los administradores de sociedades frente a terceros.

Responsabilidad de los administradores por hechos realizados por sus subordinados.

La responsabilidad de los administradores por hechos realizados por sus subordinados en el manejo empresario. Aquí la cuestión no tiene un matiz peculiar por el hecho de tratarse de una persona colectiva, porque se trata de la cuestión que existe siempre que un hecho es llevado a cabo por alguien que está subordinado a quien es el dueño de una empresa o a quien tiene el gobierno de una entidad corporativa.

Responsabilidad del administrador por hechos atribuibles a la entidad.

El punto en realidad tiene otra vertiente aparte de la responsabilidad del administrador por el hecho de sus subordinados que es la vertiente de la responsabilidad del administrador como tal por hechos atribuibles a la entidad. Evidentemente quien es un mero administrador no reúne la cualidad típica de ser el contribuyente porque el contribuyente es la persona jurídica. ¿Que ocurre cuando la ley se refiere al comerciante? El director de la sociedad anónima o el administrador de la sociedad anónima no son en si mismos el comerciante; quien reúne la cualidad es la persona jurídica. Entonces esto crea una laguna en la tipicidad del hecho que la ley penal resuelve a veces y otras no resuelve y a veces resuelve con algunas fórmulas que tienen sus mas y sus menos. En el Código Penal el caso más característico es el de los hechos de quiebra fraudulenta. Los casos de quiebra fraudulenta requieren una cualidad específica, la de ser comerciante. Sin embargo la ley penal contempla en una disposición específica y expresa el caso de falencia de personas jurídicas o de existencia ideal. Es el artículo 178 del Código Penal y algunos autores lo llaman el delito de quiebra impropia. En este caso la fórmula empleada por el Código Penal Argentino es la de enumerar toda una serie de funciones relativas a la persona jurídica como la de director, administrador, síndico, contador, tenedor de libros. El artículo tiene una larga enumeración y remata en un verbo típico que tal vez no sea lo más indicado para señalar de que se trata, porque se refiere a las cooperación en algunos de los actos que castigan los artículos que se refieren a los quebrados dolosos, culposos.

La responsabilidad del Directorio.

Los miembros del directorio de una sociedad anónima —incluido el Presidente y Vicepresidente— no podrán eximirse de la responsabilidad solidaria e ilimitada estatuida por la ley e inherente al cargo, sea por medio de la designación de directores ejecutivos, delegados, gerentes especiales, en el incumplimiento de determinadas tarea. El esquema estructural de la responsabilidad se constituye en base de los siguientes artículos de la LSC: 58, 59, 266, 269, 270, 274, 276 y 277.

Dichos artículos establecen el principio general del derecho de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores de las sociedades. Aún cuando se contemple estatutariamente la existencia de un comité ejecutivo integrado por los mismos directores para la gestión de los negocios comunes, o cuando se designe gerentes generales o especiales, la responsabilidad del órgano de dirección —Directorio— permanece sin alteraciones ni modificaciones2. La 19550 t.o. no admite en estos supuestos, exenciones o limitaciones a la responsabilidad solidaria e ilimitada de los directores de la sociedad. La Ley, en sección Vº establece para las sociedades anónimas el principio que “responsabiliza ilimitada y solidariamente a los directores, lo que significa una responsabilidad in commitendo para los directores personalmente causantes del daño, y una responsabilidad in vigilando para los restantes”, por ello la continuidad y permanencia de la gestión del directorio no significa que ante la designación de un gerente se releve a los directores de una sociedad de las responsabilidades inherentes al cargo. La responsabilidad solidaria surge de integrar un cuerpo colegiado, en el que la voluntad del órgano es la resultante de la coincidencia de la mayor parte de las voluntades individuales que lo integran, de lo cual resulta lógico que todos los que forman parte del cuerpo estén ligados por una misma responsabilidad4. Es decir, la mayoría queda solidariamente ligada por el hecho de haber aprobado la decisión, y la minoría por no haberse opuesto formalmente a lo decidido, para lo cual la ley pone en sus manos los resortes jurídicos necesarios para formular su oposición válidamente.

La Ley 22.903 agregó al art. 274 el texto: Las funciones diferenciadas y/o especiales de uno o más Directores “…sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de los Directores que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito esencial”.

Respecto a esta posibilidad de atribuir responsabilidad personal al Director/es al que se le haya asignado un determinado y especial cometido para que tenga efectividad deben cumplimentarse los siguientes requisitos formales:

a) que la asignación de funciones personales esté prevista en el Estatuto Societario, el reglamento o lo determine la asamblea.

b) es necesario la remisión del acta de Asamblea, el nombre del Director elegido, las funciones especiales asignadas para su inscripción en la Dirección General de Personas Jurídicas y la publicación en el Boletín Oficial.

c) el objeto de las tareas delegadas no puede comprender materias que resultan privativas, exclusivas e indelegables del Directorio.

d) aun cuando se haya dado cumplimiento a los requisitos ut supra detallados, el directorio no podrá eximirse de responsabilidad sino cuando haya efectuado la oposición a la cuestión controvertida oportunamente.

Responsabilidad penal de los directores. La responsabilidad penal es la anexa a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena y suele llevar consigo, de haber ocasionado daños o perjuicios, la responsabilidad civil que sea pertinente. En nuestro derecho, el Código Penal es el cuerpo normativo que contiene la mayoría de los delitos sancionados con distintas penas, como los delitos contra la propiedad, contra la administración pública y contra la fe pública. Además, existen algunas leyes especiales, en donde se prevén hechos que pueden ser infringidos por el director, y en consecuencia, caen en represión penal.

La responsabilidad del Auditor.

El auditor será responsable cuando: se limita a opinar sobre la razonabilidad de los EECC examinados. La Gerencia, a través de la implementación y seguimiento de un buen sistema de control interno, es la que tiene la obligación de prevenir fraudes o errores. El auditor al no ser él el encargado de preparar los EECC, no teniendo los elementos para determinar si la documentación revisada es auténtica, sólo podrá detectar falencias ante evidencias demasiado notorias, por lo que ante el descubrimiento posterior de un error o una irregularidad en los EECC será responsable la Gerencia.

• Haya detectado errores o irregularidades significativas y no haya incluido en su opinión profesional las salvedades correspondientes.

• Cuando se demuestre fehacientemente que realizó en forma negligente o que fue partícipe real de la maniobra.

• Cuando a sabiendas y en complicidad con los directores se utilicen discrepancias notorias entre la ley 19550 y las técnicas contables utilizadas para la confección de los estados contables consistente en la distorsión de las cuentas para que el lector crea que las cosas no están tan mal. Es así como, se puede disimular la situación financiera exponiendo una inversión no corriente como corriente, mostrando erróneamente un mejor índice de liquidez. Otro caso, se puede disminuir las utilidades con documentación ficticia; o mostrar un pasivo como una reserva entre otras cosas. La responsabilidad legal como auditor externo están contenidas en las Leyes 23.771 y 24.769, cuyos textos dicen al respecto, que será penado el contador público que, a sabiendas, dictamine, informe, certifique balances, estados contables, documentación para cometer algunos de los delitos detallados en dichas leyes.

Viola las normas de ética profesional el auditor que:

• informa que los registros contables son llevados de acuerdo con la ley, cuando en realidad, en los mismos, existen atrasos de más de 7 meses, como.

• cuando dice que los libros están llevados conforme a derecho, según RT7 y no están copiados.

• el que realiza tareas de auditoría sin haber confeccionado los papeles de trabajo.

• el que emite una certificación cuando no está matriculado en el Consejo Profesional del lugar de emisión del documento.

• el que actúa simultáneamente como auditor de más de una entidad financiera.

• el que ha firmado cuando su cónyuge integraba el directorio.

• cuando emite una opinión favorable sin salvedades y por un error de impresión la suma del activo no coincide con el pasivo más el patrimonio neto.

• cuando emite dos informes distinto.

• el hecho de haber realizado una salvedad en el ejercicio anterior, no corregida y opinando favorablemente en la comparación de las cifras de un año a otro.

La responsabilidad del Sindico.

Para que se le adjudique responsabilidad es necesario que su actuación haya sido a sabiendas y que, por ende, se haya configurado el dolo. su función es el control de la adecuación de las decisiones de los órganos societarios al orden jurídico, en aquellas normas de orden público, imperativas o puestas en protección del público. Al igual que el Auditor, el síndico tiene responsabilidades legales y opina sobre los EECC, sus esfuerzos se orientan en función de la significatividad que los datos pueden tener y aplica sus procedimientos sobre bases selectivas cuyo objetivo es lograr productividad en su trabajo. Respecto de la responsabilidad de los administradores y síndicos el art. 72 de la LSC, indica: “La aprobación de los EECC no implica la de la gestión de los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndicos, hayan o no votado en la respectiva decisión ni importa la liberación de responsabilidades”.

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Módulo 2. Fraude corporativo, normas de transparencia y corrupción (2).

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